При проведении анализа и изучении различных положений об аттестации были  выявлены недостатки в  их правовом регулировании.

На локальном уровне правовое регулирование аттестации работников осуществляется на основе акта, разработанного работодателем с учетом мнения представительного органа работников. Локальное положение об аттестации не должно противоречить действующему законодательству и закреплять условия, ухудшающие положение работников по сравнению с аналогичными отраслевыми и федеральными Положениями об аттестации.

Но как отмечает Г.В. Хныкин «при разработке локальных актов возникает проблема: работодатели ориентируются или на собственное понимание аттестации и порядка ее проведения или на нормативные правовые акты, рассчитанные на специальных субъектов, которые к тому же зачастую содержат различные трактовки аттестационных комиссий и не в полной мере учитывают специфику трудовых отношений»[1].

Поэтому соглашаясь с мнением ученого, была подробно проанализирована структура  положений об аттестации, принятых в  различных организациях РФ, таких как ОАО «РДЖ», ГМК «Норильский никель» и др., а также  типовые положения с помощью ресурсов удаленного доступа. Кроме того изучались материалы судебной практики по проблемам расторжения трудового договора в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе.

Большинство изученных положений об аттестации имеют следующую структуру:

1. 1.    Общие положения.
2. 2.   Организация проведения аттестации.
3. 3.    Порядок проведения аттестации.
4. 4.    Результаты аттестации.

В разделе «Общие положения» прописываются цели задачи и сроки аттестации, также указываются категории работников, которые не подлежат аттестации. Так согласно Положению о корпоративной аттестации руководителей и специалистов ОАО «РЖД» корпоративной аттестации не подлежат работники:

• назначенные на должность решением совета директоров ОАО «РЖД»;
• проработавшие в занимаемой должности менее 1 года;
• беременные женщины;
• женщины, имеющие детей в возрасте до 1 года[2].
• В пункте «Организация проведения аттестации» описываются основные стадии процедуры аттестации, такие как издание приказа, формирование состава комиссии, сроки аттестации.

Стоит отметить, что сроки и график проведения аттестации во многих организациях регламентируются либо в пункте «Организация проведения аттестации», либо в разделе «Порядок проведения аттестации».

В части «Результаты аттестации» устанавливаются решения, которые принимаются по результатам аттестации.

Результаты аттестации заносятся в аттестационный лист и протокол. Аттестационный лист подписывается председателем, заместителем председателя, секретарем и членами аттестационной комиссии, присутствовавшими на заседании.

Стоит отметить, что многие организации пользуются при составлении своего Положения об аттестации, типовыми положениями, разработанными, например, различными справочными правовыми системами (приложение).

В приведенном в качестве примера положении об аттестации, в приложении, можно выявить следующий недостаток — не предусматривается ведение протокола самой аттестационной комиссией, что в дальнейшем может обернуться проблемой для работодателя и привести к трудовым спорам и аннулированию результатов аттестации.

Выделение данной проблемы подтверждается судебной практикой, имеют место случаи расторжения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на основании формального проведения правовой процедуры аттестации и без правильного оформления протокола аттестационной комиссии.

Рассмотрим один из таких случаев.

Юрченко обратилась в суд с иском в порядке ст. 39 ГПК РФ к государственному бюджетному образовательному учреждению среднего профессионального образования культуры (далее учреждение) Республики Башкортостан о признании недействительными протокола № 1 заседания аттестационной комиссии по подтверждению соответствия занимаемой должности, результатов аттестации в отношении истицы, признании прекращения трудового договора незаконным, восстановлении в должности преподавателя отделения ГБОУ СПО взыскании заработной штаты за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указав, что она в должности преподавателя хорового дирижирования в колледже работает с 1977 года.  

Она была уволена с должности по инициативе работодателя по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации.

 Изучая материалы данного дела, суд пришел к выводу, что аттестация была проведена с нарушением порядка, комиссия ограничилась прочтением представления директора и не выражала претензий к квалификационным требованиям, с протоколом и решением аттестационной комиссии истица не может ознакомиться. Поэтому суд признал недействительными п. 4 протокола заседания аттестационной комиссии по подтверждению соответствия занимаемой должности в отношении Юрченко и результаты аттестации в отношении истицы, отменил приказ о прекращении трудового договора (увольнении), восстановив ее в должности преподавателя колледжа искусств и культуры, и взыскал в ее пользу заработную плату за время вынужденного прогула и компенса­цию морального вреда[3].

 Следующая выявленная проблема,  заключается в том, что не смотря на то, что расторгнуть трудовые отношения с работником в случае несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе  возможно только на основе отрицательных результатов аттестации, многие работодатели расторгают договор без проведения аттестации.

В судебной практике встречается такой случай, Домарев в лице своего представителя обратился в суд с иском к организации «Первый Инвестиционный» о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов. В обоснование заявленных требований представитель указала, что Домарев работал у ответчика с 02.04.2013 г. в должности специалиста. 18.05.2013 г. переведен на должность старшего специалиста, а 12.01.2015 г. он ознакомлен с приказом об увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с формулировкой: расторжение трудового договора по инициативе администрации.

Она полагала, что увольнение произведено незаконно в связи с чем просила восстановить Домарева в занимаемой должности. взыскать средний заработок за время вынужденного прогула, компен­сацию морального вреда и судебные расходы. Решением Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 08.04.2015 г. исковые требования удовлетворены.

Так как для увольнения работника по указанному ответчиком основанию необходимо проведение аттестации и наличие сделанного в результате ее проведения отрицательного заключения о квалификации работника, однако аттестация истца не проводилась, суд пришел к выводу о незаконности увольнения истца по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Домарев восстановлен в должности старшего специалиста организации «Первый Инвестиционный». С организации «Первый Инвестиционный» в пользу Домарева взыскан заработок за время вынужденного прогула, компенсация морального вреда и судебные расходы[4].

Данный вывод суда является обоснованным, так как соответствует требованиям закона и установленным по делу обстоятельствам.

Следующая проблема определялась исходя из того, что локальное положение об аттестации может противоречить действующему трудовому законодательству.

Так, Ивлева обратилась в суд с иском к организации «Вымпел» о признании незаконными приказов о привлечении ее к дисциплинарной ответственности, признании незаконным увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ., изменении формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию, оплате времени вынужденного прогула, взыскании сумм в возмещение вреда здоровью и компенсации морального вреда. В обоснование иска она указала, что была принята на работу в организацию «Вымпел» на должность бухгалтера согласно трудовому договору и приказу. Приказом работодателя ей объявлено замечание.

Затем ей также объявлено замечание, а потом и выговор за недобросовестное исполнение должностных обязанно­стей. Приказом работодателя Ивлева уволена с занимаемой должности в связи с несоответствием работника результатам аттестации по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

С увольнением по названным основаниям, с приказами о привлечении ее к дисциплинарной ответственности она не согласна, поскольку нарушений трудовой дисциплины не допускала, аттестация в отношении нее проведена с нарушением законодательства.

Как следует из материалов дела, согласно приказу Ивлева уволена в связи с несоответствием работника результатам аттестации по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и неоднократное неисполнение работником без уважительных причин.

При разрешении спора в данной части суд исходит из того, что в Положении об аттестации работников организации «Вымпел», утвержденном приказом и.о. генерального директора, а именно в п. 1.5 Положения. запрет на проведение аттестации установлен лишь в отношении женщин, находящихся в отпуске по беременности и родам, в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. В отношении лиц проработавших в занимаемой должности менее одного года, запрет на про­ведении аттестации названным Положением не установлен.

Давая оценку доводам истицы о незаконности проведения в отноше­нии нее аттестации, суд пришел к выводу о том, положение об аттестации работников организации «Вымпел» не могло быть применено при разрешении спора, посколь­ку нормы этого Положения ухудшают положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, и в силу прямого указания ст. 8 ТК РФ не могут применяться.

Судом было определено, признать увольнение Ивлевой по п. 3 ч. 1 ст. 81 и по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконным, изменить формулировку увольнения Ивлевой на увольнение по собственному желанию (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), взыскать с организации в пользу Ивлевой средний заработок за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда[5].

Вот один из примеров судебной практики. Решением Красноярского районного суда Астраханской области были удовлетворены требования Романовой к Управлению социального развития и труда администрации МО «Красноярский район» о восстановлении на ра­боте.

Проверяя доводы Романовой о незаконности ее увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с несоответствием выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, суд пришел к обоснованному выводу, что при увольнении истицы работодателем были нарушены требования трудо­вого законодательства.

Судом было установлено, что должностной инструкции на момент заключения трудового договора разработано не было, следователь­но,  истица не была ознакомлена со своими должностными обязанностями, кроме того не были соблюдены сроки ознаком­ления работника с указанным представлением и с составом аттестационной комиссии. На основании вышеизложенного суд пришел к правильному выводу, что на момент проведения аттестации комиссия не могла решить вопрос о соответствии либо о несоответствии Романовой занимаемой должности или выполняемой работе, о ее деловых качествах, поскольку круг ее должност­ных обязанностей, именно как специалиста управления, не был определен ни одним документом, а поэтому увольнение истицы по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является незаконным (СПС Гарант).

Следовательно, иск о восстановлении на работе удовлетворен, поскольку работодате­лем нарушен порядок проведения аттестации, который установлен трудо­вым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содер­жащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Следовательно, если локальное положение об аттестации противоречит действующему трудовому законодательству, а его правовые положения ухудшают положение работника, то расторжение трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности является неправомерным.

Таким образом, независимо от того, в отношении какого работника и на каком уровне правового регулирования применяется правовая процедура аттестации, она включает в свое содержание следующие стадии:

• издание приказа (распоряжения) о проведении аттестации:
• ознакомление работников, подлежащих аттестации, с приказом (распоряжением) и графиком проведения аттестации под роспись за период, указанный в соответствующем нормативном правовом акте (как правило, не менее чем за 30 дней до дня проведения аттестации);
• внесение работодателем в аттестационную комиссию соответст­вующего представления на каждого работника с информацией о нем:
• ознакомление аттестуемого работника с представлением под рос­пись. как правило, за 30 календарных дней до дня проведения аттестации:
• проведение непосредственно аттестации с участием аттестуемого работника:
• принятие решения аттестационной комиссией;
• сообщение аттестуемому работнику решения аттестационной ко­миссии:
• оформление протокола заседания аттестационной комиссии:
• составление выписки из протокола на работника, прошедшего атте­стацию. как правило, не позднее двух рабочих дней со дня проведения атте­стации:
• издание приказа (распоряжения) работодателем по результатам аттестации.

Если работодателем нарушена правовая процедура прохождения ат­тестации – например: в аттестационном листе указаны вопросы, не соот­ветствующие требованиям должностной инструкции, вообще отсутству­ют вопросы в рамках его должностной инструкции, в локальном положе­нии об аттестации не учтены правовые положения, закрепленные в от­раслевом положении об аттестации, нарушены сроки проведения атте­стации, работник не ознакомлен с содержанием положения об аттеста­ции, неправильно оформляется протокол аттестационной комиссии, име­ет место необъективная аттестация, нарушен порядок проведения атте­стации. имеет место формальная оценка деловых и профессиональных качеств работника и т.п., — то работник подлежит восстановлению на прежней работе.

Рассмотренная судебная практика свидетельствует о том, что правовая процедура расторжения трудового договора по причине несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, считается реализованной правомерно если:

• уволенный работник полностью или частично не выполнял все или часть своих трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым законодательством, при отсутствии его вины;
• расторжение трудового договора произведено работодателем в соответствии с нормативным правовым актом, регламентирующим порядок проведения правовой процедуры аттестации;
• работодателем учтены дополнительные юридические гарантии, установленные для отдельных категорий работников.

Таким образом, поскольку на законодательном уровне единая форма «Положения об аттестации работников» нормативно не закреплена и составляется в произвольной форме, из-за этого возникает ряд правовых проблем, которые не только затрудняют расторжение трудового договора, но и приводят в дальнейшем к судебным разбирательством между сторонами трудовых отношений. 

При изучении материалов судебной практики и различных положений об аттестации, которые, находятся в свободном доступе, были выявлены следующие проблемы: 

1. Поскольку на законодательном уровне общий порядок проведения аттестации не установлен, каждая организация и предприятие прописывает свои правила в соответствующем документе.

2. Локальное положение об аттестации противоречит действующему трудовому законодательству. 

3. Часто аттестация работников проводится формально без правильного оформления протокола аттестационной комиссии. 

Выявленные проблемы должны быть решены на законодательном уровне.

Полагаем, что правовое регулирование аттестации должно быть закреплено, как  в ТК РФ, так и в соответствующем постановлении правительства РФ.

 Целесообразно гл. 31 раздела IX ТК РФ дополнить положением, определяющим понятие аттестации, принципы и порядок ее проведения и правовую силу решений аттестационной комиссии.

Раздел IX ТК РФ переименовать и изложить в следующей редакции: «Квалификация работника, профессиональный стандарт, подготовка и дополнительное профессиональное образование, аттестация работников».

В соответствии с предлагаемым решением в области ТК РФ должно быть принято Постановление Правительства Российской Федерации «О порядке проведения аттестации работников в организациях».

 В данном постановлении будут предусмотрены категории работников, подлежащие периодической аттестации, сроки ее проведения, порядок формирования аттестационных комиссий, ее полномочия. Кроме того в данном положении в качестве приложений, должно быть закреплено «Типовое положение о проведении аттестации», в котором будет определена процедура аттестации и форма ее проведения, периодичность, перечень субъектов, в отношении которых она не должна проводиться, а также сроки, в течение которых работники должны быть ознакомлены с графиком аттестации и т.д.

---

[1] Хныкин Г.В. Аттестация работников // Справочник кадровика. — 2013. — № 8. — С. 40.

[2] Положение о корпоративной аттестации руководителей и специалистов ОАО «РЖД» — URL: http://old.russ.ru/ culture/network/20050523.html (дата обращения: 22.05.2019).

[3] Обзоры и обобщения судебной практики Арбитражного суда республика Башкортостан.  —  URL: http://ufa.arbitr.ru/ (дата обращения: 18.05.2019).

[4] Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 08.07.2015 г. по делу №33-4186 —  URL: https://sudact.ru/regular/doc/os9RUSrQ5s6p/(дата обращения: 28.05.2019).

[5] Апелляционное определение Московского городского суда от 18.05.2015 г. по делу № 33-14525/15—  URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/135070218/(дата обращения: 29.05.2019).