Пробел в праве — такое положение, когда определенные общественные отношения, которые находятся в сфере правового регулирования, в силу различных причин оказываются неурегулированными.
Виды:
- в позитивном праве (вообще ничего нет)
- в нормативно-правовом регулировании (отсутствуют в законе/подзаконном акте, но есть в деловом обычае)
- в законодательстве (отсутствует закон)
- в законе (в самом законе)
Объективная и субъективная природа пробелов в праве.
Объективные факторы:
- Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона
- В законодательном органе наблюдаются столкновения интересов социальных групп, политических партий по решению конкретного дела
- Общественные отношения обладают новизной — появляются правовые вакуумы.
Субъективные факторы:
- Несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники
При существовании пробелов в праве правоприменитель может попытаться решить спор, применив аналогию права, либо аналогию закона.
Аналогия права — это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права.
Аналогия закона — применяется тогда, когда отсутствует н.п., регулирующая данное общественное отношение, но в законодательстве есть норма, регулирующая аналогичные отношения в рамках одной отрасли, реже межотраслевая.
Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Оно полностью исключается при разрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, по которому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовным законом. В связи с постоянным совершенствованием законодательства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается.
