Как отмечает И.П. Ёрпылев, в результате проведённого исследования по вопросам допустимости доказательства в зарубежных государства, установлено, что практическая реализация института допустимости доказательств возможна с помощью двух подходов – формализованного и материального. В свою очередь, при формализованном подходе сведения приобретают свойство допустимости при соблюдении формальных реквизитов оформления доказательства безотносительно к его содержанию. В силу материального подхода, главным условием допустимости является содержание информации, в данном случае возможна «выбраковка» как недопустимого даже относимого доказательства, если исследование определенных сведений в данном случае запрещено законом[1].
В целом необходимо отметить, что и во Франции, и в Германии вопрос о допустимости доказательств рассматривается в большинстве случаев в части соблюдения его формы, то есть порядка получения. В подтверждение ранее сделанных выводов о формальном подходе к оценке допустимости доказательств во Франции и к в значительной степени меньшей формализации данного вопроса в Германии, укажем на мнение профессора факультета права Кембриджского университета Джона Спенсера[2], который указывает на то, что «в Германии к вопросу об исключении из числа доказательств незаконно собранных сведений подходят менее формально, чем во Франции»[3].
Вместе с тем, в целом, требования о допустимости доказательств в романо-германской правовой семье традиционно связывают с формой доказательства, так, в праве Германия «представленное доказательство должно содержать определенное суждение о факте и иметь специально установленную процессуальным законом форму»[4]. Обратим внимание на требование к содержанию такого доказательства, то есть к содержащейся в нём информации, она должна содержать суждение о факте, то есть о наличии или об отсутствии преступления в действиях конкретного лица.
В свою очередь, во Франции закон не предусматривает возможности исключения доказательства по мотивам нецелесообразности его исследования или сильного эмоционального воздействия доказательства на стороны и суд: «всякое законно собранное доказательство является допустимым»[5], то есть должно быть исследовано и оценено судом. Важное значение для определения законности получения доказательств во Франции играет соблюдение способа и порядка ведения записи в протоколах: в ст. 107 УПК Франции предусмотрено, что записи в протоколах составляются с одинарным интервалом (видимо, для исключения дописок), все добавления и исправления подтверждаются подписями судьи, клерка, свидетеля, и если нужно – переводчика[6]. Отдельно выдвигаются требования к сохранению вещественных доказательств, так, в ст. 97 УПК Франции указано, что все предметы, обнаруженные при обыске, должны быть проинвентаризованы и опечатаны[7].
Отдельно необходимо обратить внимание об оценке доказательств, являющихся производными от тех, которые были признаны недопустимыми. В этой связи, как отмечает С.А. Сущенко существует два основных подхода. Во-первых, это применение доктрины «плодов отравленного дерева», во-вторых, действие т.н. «асимметрии доказательств»[8].
Что касается первого аспекта, то, как известно, в уголовно-процессуальном законе и в судебной практике России доктрина «плодов отравленного дерева» не воспринята. Суды Франции данной доктрине следуют по такому правилу: если то, что устанавливает доказательство, основанное на дефектном доказательстве, не противоречит другим допустимым доказательствам, то оно допускается в уголовный процесс[9]. Таким образом, установлено правило, которое «по умолчанию» всё-таки допускает учёт и исследование доказательств, получение которых стало возможным только с использованием недопустимого доказательства, при условии соблюдения одного требования. Такое требование заключается в том, что полученное таким способом доказательство не должно входить в противоречие с другими доказательствами по делу, которые являются допустимыми.
В свою очередь, уголовный процесс Германии применяет доктрину «плодов отравленного дерева» весьма своеобразно: Верховный Суд ФРГ требует каждый раз учета обстоятельств дела[10]. Данное требование ещё более абстрактно, но указывает на другую ранее обозначенную особенность доказательственного права Германии. Доказательство только тогда не допускается к исследованию и оценке, когда последнее было получено с существенным нарушением требований уголовного-процессуального закона в части ограничения прав и свобод обвиняемого. Собственно, установление «существенности» таких нарушений и должно осуществляться с учётом конкретных обстоятельств дела.
И.П. Ёрпылев, в своём сравнительно-правовом диссертационном исследовании, пришёл к выводам о наличии следующих сходных черт между правилами о допустимости доказательств в рамках континентальной правовой семьи (то есть, присущих, как правовой системе Франции, так и Германии):
1. Требования относительно допустимости доказательств установлены в процессуальных кодексах, регулируемых определённый вид судопроизводства (в нашем случае, уголовное судопроизводство).
2. Предусмотрена возможность получения стороной обвинения доказательств на досудебных стадиях производства. Данные доказательства являются «полноценными» и не требуют последующей легализации на студии судебного разбирательства. При этом, из данного правила есть исключения в отношении показаний свидетелей, которые, за некоторым исключением, должны быть исследованы в суде. Свои особенности предусмотрены в Германии, где на досудебной стадии возможно получение неформальной доказательственной информации, не облачённой в строгую процессуальную форму, однако её использование в судебном разбирательстве, возможно только после облачения в определённую процессуальную форму.
3. Стороне защиты не в полной мере предоставлены полномочия по собиранию доказательств. В большинстве своём, участие последних в процессе доказывания заключается в заявлении ходатайств в адрес органа расследования, прокурора и суда о проведении тех или иных действий в целях собирания доказательств оправдывающего характера, отказ в проведении таких действий и привлечении доказательств может быть обжалован, самостоятельное «получение «доказательств стороной защиты (как и потерпевшим) невозможно в Германии, но, на усмотрение суда, может быть допущено во Франции.
4. Конкуренция принципа свободной оценки доказательств судом и запрета использовать при доказывании недопустимых доказательств. В целом доказательства, полученные в результате использования недопустимых доказательств (производные от недопустимых), могут быть допущены судом с учётом обстоятельств дела (в Германии) если нарушения являются не столь существенными или при условии, что последние не противоречат другим доказательствам, признанным допустимыми (Франция).
5. В качестве основного критерия допустимости доказательства на судебной стадии уголовного процесса выступает соблюдение формы его получения, то есть требования уголовного процессуального законодательства относительно допустимой формы того или иного доказательства.
6. Существуют специальные требования относительно допустимости доказательств, доступ к которым получают присяжные заседатели для их изучения. Не допускается предоставление присяжным заседателям тех доказательств, которые могут у последних как у непрофессионалов сформировать предубедительное отношение к обвиняемому или потерпевшему[11].
В Германии, взаимодействие результатов оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности может происходить в рамках следующих моделей. Первая из них касается того случая, когда предварительная оперативно-розыскная деятельность и уголовно-процессуальное доказывание могут иметь настолько различные цели и регламентацию, что не пересекаются друг с другом. На судебной стадии предполагается «строгое» доказывание с четким соблюдением процессуальных норм, тогда как на стадии предварительного расследования допускается «свободное» доказывание, в процессе которого «не применяются предусмотренные законом доказательства и не требуется соблюдение правил их использования… целью свободного доказывания является только вероятность устанавливаемых фактов». При этом сведения, ставшие известными в ходе негласных мероприятий, необходимо продублировать путем уголовно-процессуального доказывания, иначе они будут недопустимыми доказательствами по уголовному делу[12]. Далее рассмотрим вопросы процедуры признания доказательства недопустимым. Отмечается, что во Франции предусмотрена более усложненная процедура, так, согласно ст. 173 УПК Франции, если следственный судья придет к убеждению, что какое-либо процессуальное действие совершено с нарушением законодательства, он направляет запрос об аннулировании его результатов в следственную палату, уведомив об этом прокурора и стороны. Если прокурор полагает, что результаты следственного действия недействительны, он запрашивает у следственного судьи материалы дела, направляет запрос об их аннулировании в следственную палату, уведомив об этом стороны.[13].
В Германии порядок более упрощён и, как представляется, более действенный. Вопрос о признании доказательства недопустимым и таким, которое не подлежит учёту при разрешении дела на досудебной стадии решается прокурором (тут не требуется отдельного письменно оформленного решения), а на судебной стадии исключительно судом по собственной инициативе, или в результате рассмотрения ходатайств сторон участвующих в деле (после каждого случая исследования доказательств, мнения сторон в обязательном порядке учитываются).
[1]См.: Ерпылёв И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств : сравнительно-правовой анализ: С. 69 – 70.
[2]См.: Spenser J.R. Evidence // European Criminal Procedures. – Cambridge, 2002. – P. 609.
[3] Там же
[4]См.: Introduction to German Law / Editors: M. Reimann, J. Zekoll. – Hague, 2005. – P. 436.
[5]См.: Elliott C., Vernon C., Jeanpierre E. French Legal System. 2nd ed. – Harlow, 2006. – P. 219
[6]См.: Ерпылёв И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств: сравнительно-правовой анализ. С. 91.
[7] Там же.
[8]См.: Сущенко С.А. Судебная оценка недопустимости доказательств в уголовном процессе: некоторые сравнительно-правовые аспекты // Мировой судья. 2017. № 2. С. 21 – 24.
[9]См.: Трефилов А.А. Уголовный процесс зарубежных стран. М.: НИПКЦ-Восход-А, 2016. Том 1. С. 234.
[10]См.: Шредер Ф.К., Феррел Т. Уголовно-процессуальное право Германии / Пер. с нем. М.А. Кудратова. 5-е изд. М.: Инфотропик Медиа, 2016. С. 100.
[11]См.: Ерпылёв И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств: сравнительно-правовой анализ. С. 45 – 50.
[12]См.: Ерпылёв И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств: сравнительно-правовой анализ. С. 154.
[13]Там же. С. 151 – 152.
