В данном параграфе будет предпринята попытка проанализировать существующие в уголовных процессах Франции и Германии средства и источники доказывания, особенности требований, предъявляемых к ним, особенности их оценки.
В предыдущем параграфе уже указывалось, что средства доказывания являются абсолютно свободными во Франции за некоторым исключением и более регламентированы в Германии. Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 427 УПК Франции, «за исключением случаев, когда закон предусматривает иное, наличие преступных деяний может быть установлено с помощью любого вида доказательств, а судья принимает решение на основании внутреннего убеждения». Таким образом, закон не содержит исчерпывающего перечня видов доказательств, подлежащих использованию в процессе доказывания. Любое доказательство признается допустимым вне зависимости от того, названо оно в процессе либо нет. Это существенно облегчает использование новых средств доказывания[1].
В правовой доктрине Германии существуют различные классификации доказательств. Рассмотрим их подробней. Так, основным делением является наличие личных и вещественных доказательств. К личным относятся показания свидетелей, заключения экспертов, показания обвиняемого (при условии, что он соглашается их дать), к вещественным – объекты осмотра и документы.
Кроме того, доказательства могут быть разделены на «свободные» и «жёсткого». Суть данного деления заключается в различных требованиях, предъявляемых к собиранию доказательств на досудебной и судебной стадиях уголовного процесса. На досудебной стадии уголовного расследования требования к порядку собирания доказательств и к их источникам, существенно ослаблены, отмечается, что «свободное» доказывание фактически не урегулировано законом, и ни как не связано процессуальной формой. Причина заключается в том, что вопрос виновности лица и другие вопросы, имеющие значение для правильного разрешения дела и назначения наказания будут разрешаться именно на судебной стадии уголовного судопроизводства. При этом, на стадии предварительного расследования стороне обвинения необходимо найти лицо, подозреваемое в совершении преступления, собрать для этого необходимые сведения, подтверждающие его овину и с принятием решения о достаточности полученной информации, передать обвинение в суд. «Жёсткий» подход к доказыванию в суде означает, что доказательства должны быть добыты предусмотренными в законе средствами доказывания. В частности, при первичной проверке информации о происшествии разрешается получать сведения устно и отбирать объяснения в произвольной форме, без установленных нормативными актами реквизитов для документов при жёстком доказывании, прежде всего там, где требуется дальнейшее участие следственного судьи.
Подводя промежуточный итог, относительно деления доказательств на «свободные» и «жёсткие» в Германии, отметим также то, что такое деление связанно со слабой формальностью стадии предварительного (досудебного) производства вообще. Главная цель данной стадии в установлении обвиняемого как первой ступени на пути установления истины по делу в целом. Для этого, стороне обвинения предоставляется фактически полная свобода действий. Единственным требованием, по сути, является запрет на нарушение при этом фундаментальный основных свобод человека, таких как свобода и личная неприкосновенность, тайны личной жизни, тайна личной переписки и прочих[2].
Отметим, что определённые сходства в вопросе подхода к собиранию доказательств существуют и о Франции. Так, сбор доказательственной информации на предварительном следствии не формализован, осуществляется в рамках негласной, полицейской деятельности и не связан рамками официального начала уголовного преследования. В дальнейшем такие сведения будут считаться допустимыми в качестве доказательств. В частности, в уголовном процессе Франции муниципальная полиция, осуществляя расследование по факту преступления или в отношении конкретного лица, составляет «отчет» или «официальные записи», которые не имеют процессуального значения на данном этапе, но в дальнейшем могут расцениваться в качестве доказательств (ст. 21-2 УПК Франции)[3]. Обратим внимание на важный ньюанс. Такие официальные отчёты, предусмотрены в качестве отдельного источника информации и возможность их составления и предоставления также предусмотрены УПК Франции. Вопрос о допустимости и возможности использования таких отчётов, опять же, решается на усмотрение суда.
Относительно запретов, которые нельзя нарушать при доказывании О.В. Журкина указывает на то, что последние могут быть разделены на две группы. «К первой можно отнести запреты, касающиеся установления некоторых фактических обстоятельств (например, связанных с государственной тайной) и использования некоторых источников доказательств (к ним можно отнести свидетельский иммунитет)»[4]. Вторая группа запретов заключается в невозможности использования доказательств, которые были получены незаконным путём. При этом, запрет обозначенный последним не является абсолютным, в отличие от Франции, где нарушение установленного порядка получения доказательственной информации является основанием для признания полученного таким образом доказательства недопустимым. Для исключения из перечня доказательств, способ получения последних или доказательства сами по себе должны существенно нарушать защищаемую правом сферу обвиняемого[5].
Отдельно также необходимо обратить внимание на возможность использования в доказывании информации, полученной в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий. Само собой, если речь идёт о проведении специальных технических мероприятий, то их допустимость и возможность использования связана с получением необходимого судебного разрешения или санкции прокуратуры. Однако, если речь идёт о секретных источниках информации, например о деятельности секретных агентов или о других лицах, которые предоставляют информацию на условиях конфиденциальности, то последние могут быть вовлечены в перечень доказательств двумя способами: допрос сотрудника полиции о том, что ему стало известно со слов такого агента (личность не раскрывается ни стороне обвинения, ни суду); допрос самого агента без раскрытия его личности[6].
Далее охарактеризуем отдельные источники доказательств. Объект осмотра как вещественное доказательство охватывает не только материальные, неодушевлённые предметы внешнего мира, но и живых лиц, а также разнообразные процессы. Такому пониманию объекта соответствуют и специфические формы осмотра. Осмотр может быть произведён при помощи любого из органов чувств: зрения (осмотр места происшествия, положения трупа, раны и т.п.). слуха (шумы, музыкальных автоматов, нарушающих покой), обоняния (запах испорченных продуктов питания, алкоголя, наркотических средств, употребляемых способом курения), прикосновения (осмотра лезвия ножа).
Доказательственное значение документов, как это следует из абз. 1 п. 249 ФРГ, зависит от возможности их прочесть. При необходимости они оглашаются в зале судебного заседания. В этом смысле не будут средствами доказывания зашифрованные тексты, так как для их прочтения необходимо привлечение эксперта[7].
Далее рассмотрим особенности свидетельских показаний. В Германии, свидетелем признаётся любой из участников процесса, который допрашивается по существу дела. При этом отличительно чертой свидетеля и потерпевшего является то, что первый не наделён статусом субъекта уголовного процесса, а является средством доказывания, поскольку при допросе обязан сообщить (предоставить информацию) задержавшиеся в его памяти сведения органам уголовного преследования или суду без какой-либо внутренней самостоятельной оценки и интерпретации. В частности, по этому поводу в 1952 году Верховным судом ФРГ было дано разъяснение о том, что свидетелем в уголовном процессе является лицо, которое во время предварительного расследования или судебного разбирательства привлечено органом уголовного преследования или судьёй для дачи показаний по поводу воспринятых им определённых событий[8]. Исходя из этого, по мнению В.И. Смарина и В.В. Луцик[9], свидетелями могут быть признаны и душевнобольные лица, дети, при условии, что последние имеют реальную возможность воспринимать и передавать информацию. В качестве свидетеля не может быть рассмотрены только обвиняемый и потерпевший.
Во Франции в некоторых моментах статус свидетеля несколько пересекается со статусом подозреваемого: таким лицам предоставляются некоторые преференции, например, право допроса без присяги: в уголовном процессе Франции имеется интересная категория «вспомогательных свидетелей», к которым относятся лица, перечисленные потерпевшим в первоначальном заявлении о совершенном преступлении, либо в отношении которых имеются предположительные сведения об их участии в совершении преступления Такие свидетели имеют право быть допрошенными в присутствии адвоката (ст. 113-3) и не приносят присягу (ст. 113-7)[10].
В ст. 105 УПК Франции предусмотрено, что лицо, в отношении которого имеются весомые доказательства того, что оно принимало участие в совершении преступления, не может быть допрошено в качестве свидетеля. Следовательно, свидетелю не может быть задан обязательный для него вопрос о его участии в предполагаемом деянии[11].
Кроме того, в ст. 335 УПК Франции предусмотрено, что определенные категории свидетелей (родственники обвиняемого, в том числе, бывшие супруги) и дети в возрасте до шестнадцати лет не могут быть допрошены под присягой, при этом, как установлено в ст. 336 УПК Франции, их показания могут быть заслушаны как дополнительная информация по усмотрению судьи[12].
В свою очередь, в Германии, присяга не является обязательной для эксперта: эксперт может быть приведен к присяге по усмотрению суда (ст. 79 УПК ФРГ). При этом присяга обычно предполагается в ходе судебного следствия и приносится перед судом, исключения из этого правила оговариваются в законе, например, согласно ч. 2 ст. 62 УПК ФРГ, присяга в ходе предварительного следствия должна быть принесена свидетелем, если имеются опасения, что он не сможет давать показания в ходе судебного разбирательства[13].
Уголовный процесс ФРГ различает религиозную и светскую присягу (ст. 64 УПК ФРГ), при этом, устанавливается, что, если в силу исповедуемой религии свидетель должен добавить какие-либо выражения или слова к судебной присяге, он может это сделать. Кроме того, при принесении присяги свидетель должен поднять правую руку.
Если же принесение присяги против совести или религиозных убеждений свидетеля, то в соответствии со ст. 65 УПК ФРГ, свидетель должен подтвердить верность своих показаний, такое подтверждение признается эквивалентом присяги. В ходе подтверждения, судья обращается к свидетелю с фразой: «Вам сообщается об ответственности за сказанное перед судом, подтвердите, что Вы в меру своего разумения скажете чистую правду и не утаите ничего», на что свидетель должен ответить «Да». Как правило, присяга в тех странах, где признается обязательной, является необходимым условием заслушивания судом показаний свидетеля, не говоря уже об их допустимости[14]. Данное требование носит исключительно формальный характер.
Также во Франции существует запрет на получение в показаниях информации, которая составляет тайну исповеди. Ещё в наполеоновской Франции ученые обосновывали тайну исповеди нормами общего (то есть естественного) права, указывается, что «хотя исповедь не является всеобщей обязанностью и относится к установлениям католической религии, всеми признается, что тайна исповеди не может быть нарушена в силу норм общего права»[15]. Таким образом, тайна исповеди подлежит защите в силу ее общепризнанности, на основании молчаливого договора между всеми гражданами.
Также отмечается, что степень осознания гражданского долга во Франции настолько высока, что законодатель решил не препятствовать проявлению активной гражданской позиции: ст. 101 УПК Франции предусмотрено, что свидетель может предстать перед следственным судьей по своей воле, и следственный судья будет обязан его допросить и зафиксировать показания. В любом случае, во Франции приветствуется частное собирание доказательств, однако с тем, чтобы данные доказательства могли быть оценены и проверены судом, чтобы можно было установить их доброкачественность[16].
Далее рассмотрим вопросы проведения обысков, как средств получения доказательств. В соответствии со ст. 96 УПК Франции указано, что если домовладелец отсутствует или отказывается принимать участие в обыске, то обыск должен быть произведен в присутствии двух его родственников или свойственников, а в их отсутствие – двух свидетелей[17]. То есть требование об участи при проведении обыска своеобразного аналога понятых выдвигается только в случае невозможности принять в нём участие лица, у которого он проводиться или его близких родственников. Другим, менее эффективным способом защиты от произвола следователя является присутствие при производстве следственных действий иных чиновников, должностных лиц. В ст. 92 УПК Франции указано, что клерк (технический работник, секретарь) всегда сопровождает следственного судью при производстве следственных действий, в частности, обыска или осмотра места происшествия[18].
В Германии обязательным требованием к проведению обыска является его предварительное судебное санкционирование. Согласно ст. 100 УПК РФГ, результаты обыска, произведенного органом государственного обвинения без судебного приказа, признаются недопустимым доказательством, если не будет получена судебная санкция в течение трех рабочих дней со дня производства обыска[19].
Субъект собирания доказательств (субъекты доказывания) во Франции и в Германии несколько разняться. Во Франции чиновники, ведущие расследование, могут быть подведомственны судебной власти или даже иметь статус судьи. Так, в УПК Франции предусмотрено, что предварительное расследование производится следственным судьей, который подчиняется прокурору округа (ст. 80)[20]. В свою очередь, в Германии сторона обвинения на досудебной стадии уголовного судопроизводства, именуемая дознанием, является прокуратура, именно она наделена исключительными полномочиями по поиску и собиранию доказательств. При этом, в соответствии с параграфом 163 УПК ФРГ, обязанность расследовать обстоятельства преступления делегированы и полиции, хотя она и не является органом дознания в том смысле, который вкладывает в неё УПК ФРГ. Согласно данной нормы, орган и чиновники полиции наделены так называемым правом «первого доступа» (erster Angrif) для выяснения обстоятельств совершённого деяния и недопущения осложнений при его расследовании. Немецкий законодатель, предоставляя право вести расследование преступлений полиции, называет последнюю «удлинённой рукой прокуратуры» (Verlangetter Arm der StA), подчёркивая, что, несмотря на организационную самостоятельность полиции, её расследование и расследование прокуратуры образуют единство.
После того как уголовное дело перешло в стадию судебного разбирательства, обязанность доказывания переходит суду. В результате, свидетели всегда указываются и вызываются в процесс судом, а затем допрашиваются судьей во время судебного разбирательства, то есть действует принцип непосредственного исследования доказательств. Как защитник, так и районный прокурор имеют право допрашивать только после того, как судья закончил. Хотя прокурор и обвиняемый имеют право ходатайствовать о дополнительных доказательствах, таких как показания свидетелей, которые не были указаны судом, судья должен вынести решение по этому ходатайству и имеет право отказать в его удовлетворении. Даже если ходатайство будет удовлетворено, свидетель по-прежнему будет вызван в процесс судом, а не стороной, ходатайствующей об исследовании дополнительного доказательства[21].
В связи с этим, обратим внимание на важную деталь. На судебной стадии производства по уголовному делу в Германии главенствующую и определяющую роль в доказывании отведена именно суду, стороны фактически не предоставляют доказательства, а ходатайствуют перед судом об истребовании доказательств и о совершении действий, необходимых для их получения. Таким образом не может быть и речи о том, что такие доказательства будут предоставлены посторонними или частными лицами.
В качестве подтверждения, укажем на ст. 136 УПК ФРГ, согласно которой, «кроме того, ему (обвиняемому – прим. автора) необходимо разъяснить, что он может ходатайствовать о получении отдельных доказательств для оправдания. В приемлемых случаях обвиняемому следует указать на то, что он может выражать свое мнение в письменной форме» ².
В качестве подтверждения главенствующей роли суда в собирании доказательств в целях установления истины, укажем на следующие выбранные нами положения из УПК ФРГ:
— прежде чем суд принимает решение об открытии судебного производства, он для лучшего прояснения дела может распорядиться о получении отдельных доказательств. Постановление обжалованию не подлежит (ст. 202 УПК ФРГ)[22]. В данном случае идёт речь о подготовительной деятельности суда к рассмотрению уголовного дела, что указывает на то, что судом изучаются предоставленные материалы и делаются самостоятельные предварительные выводы (возможно даже без участия сторон).
— председатель состава суда может и в силу выполнения служебных обязанностей распорядиться о представлении дальнейших предметов, служащих доказательствами (ст. 221 УПК ФРГ);
— ведение заседания, допрос подсудимого и сбор доказательств осуществляет председатель состава суда (ч. 1 ст. 238 УПК ФРГ).
— суд, для исследования истины, должен в силу исполнения служебных обязанностей расширять исследование доказательств на все факты и доказательства, которые имеют значение для принятия решения (ч. 2 ст. 244 УК ФРГ). В данном случае находит своё выражение принцип непосредственного исследования доказательств судом.
Несколько по другому обстоят деда во Франции. Фактически, как уже указывалось ранее, действия стороны защиты, то есть частных лиц направленные на собирание доказательств практически никак не урегулированы. Вопрос о том, допустить предоставляемое доказательство или нет, в каждом конкретном случае решает суд[23]. Согласно сложившейся практики, доказательства, как правило допускаются в судебный процесс при условии, что при их получении или сами по себе они не нарушили (ограничили) конституционные права личности, но это нарушение не носило намеренного характера (например, в качестве доказательства заявляется аудиозапись частного разговора, в ходе которого доказательственная информация была высказана собеседниками случайно). Кроме того, во Франции к данному вопросу суды подходят более строго, исходя из позиции, что частные лица в поиске доказательств, в принципе, не должны конкурировать с государством. Существует правило, что при представлении суду доказательства, полученного частным лицом, это лицо подвергается перекрестному допросу об обстоятельствах получения этого доказательства, после чего судья выслушивает мнение сторон и принимает решение по существу вопроса[24].
Также уделим отдельное внимание вопросу отдельных особенностей собирания доказательств. Тщательная процедурная регламентация процесса их получения во Франции предъявляет, в некоторых случаях требования к максимальному периоду совершения отдельных следственных действий. Например, ст. 100-2 УПК Франции[25] называет первоначальный срок контроля за телефонными переговорами в четыре месяца. Известное правило о том, что определенные факты можно установить только с помощью определенных видов доказательств, также относится к порядку собирания доказательств. Так, в ст. 97 УПК Франции предусмотрено, что в отношении подозрительных банкнот и монет экспертиза подлинности может быть проведена только Национальным экспертным центром при Государственном банке[26].
Подводя итоги написания данного параграфа, отметим, что главной особенностью средств и источников доказывания во Франции является то, что последние должны быть получены в строгом соблюдении установленной законом процедуры. Применительно к Германии, суд может признать доказательство допустимым, при условии, что получение последнего не было связано с грубым нарушением прав и свобод обвиняемого. Как во Франции, так и в Германии закон не регламентирует детально средства и источники доказывания, хотя в Германии, данные требования, безусловно, строже и более конкретны.
Кроме того, существенные различия наблюдаются и в процедурных вопросах относительно правил получение тех или иных доказательств. В Германии существует чёткий запрет на допрос обвиняемого или подозреваемого в качестве свидетеля. Во Франции допускается, что подозреваемый на начальных этапах уголовного процесса может быть допрошен в качестве свидетеля, однако, последнему не может выдвигаться требование о присяге и не может быть задан вопрос о признании вины в совершении преступления. Правила проведения обыска во Франции требуют строго соблюдения формы, и кроме предварительного получения судебного разрешения, необходимо присутствие собственника, или его родственников или двух посторонних свидетелей. В Германии требования к проведению обыска более лояльны и главным из них является наличие судебного разрешения.
Также важным различием
является невозможность самостоятельного предоставления частными лицами (сторона
потерпевшего, сторона обвинения) доказательств в Германии (действия по
истребованию доказательств совершаются исключительно судом по ходатайству
стороны), и, соответственно, наличие такой возможности во Франции (решение о
допуске доказательства примет суд).
[1]См.: Журкина О.В. Указ. соч. С. 111-112.
[2] См.: Головко Л.В., Гуценко К.Ф., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 116.
[3]См.: Ерпылёв И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств: сравнительно-правовой анализ : диссертация … кандидата юридических наук : 12.00.11, 12.00.09 / Ерпылёв Иван Владимирович; [Место защиты: Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ]. Москва, 2015. С. 96.
[4] Журкина О.В. Указ. соч. С. 109.
[5] См.: Журкина О.В. Доказательства в уголовно-процессуальном законодательства зарубежных стран // Matters of Russian and International Law. 2016. № 3. С. 109-116.
[6] См.: Калиновский К.Б. Основные черты уголовного процесса зарубежных государств // Уголовный процесс: Сборник учебных пособий. Особенная часть. Вып. 3. М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2003. С. 346-387.
[7]Головко Л.В., Гуценко К.Ф., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 190-191.
[8] Там же. С. 192.
[9] См.: Уголовный процесс европейских государств: монография / Смарин В.И., Луцик В.В. — Москва: Проспект, 2018. С. 294.
[10]См.: Ерпылёв И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств : сравнительно-правовой анализ : диссертация … кандидата юридических наук : 12.00.11, 12.00.09 / Ерпылёв Иван Владимирович; [Место защиты: Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ]. — Москва, 2015. С. 89 – 90.
[11]Там же. С. 120
[12] Там же. С. 93.
[13] Там же. С. 93.
[14]См.: Ёрпылев И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств. С. 92
[15] См.: Merlin Ph. A. Répertoire universel et raisonné de jurisprudence. – T. 3eme. – Paris, 1815. – P.
433.
[16]См.: Ёрпылев И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств. С. 119.
[17] Там же.
[18] Там же.
[19] Там же. С. 88.
[20] См.: Ерпылёв И.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе России и зарубежных стран [Текст] : монография / И. В. Ерпылёв. — Москва : Юрлитинформ, 2017. С. 84.
[21]См.: Хегер М. Состязательные и инквизиционные элементы в системах уголовного правосудия европейских государств как вызов европеизации уголовного процесса (перевод В. И. Самарина) // Уголовный процесс как средство обеспечения прав человека в правовом государстве : материалы Междунар. науч.-практ. конф., Минск, 9—12 нояб. 2017 г. / Белорус. гос. ун-т, юрид. фак., каф. уголов. процесса и прокур. надзора ; редкол. : В. И. Самарин (отв. ред.), М. Хегер, О. В. Мороз. — Минск : Изд. центр БГУ, 2017. С. 194.
[22] См.: Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия от 01 февраля 1877 года. Рабочий перевод Германского Фонда международного правового сотрудничества и Организации безопасности и сотрудничества в Европе. 145 с. URL: pravo.org.ua/files/_(1).pdf
[23]См.: Code de procédure pénale de France. Loi n° 2000-516 de 15.06.2000. (Уголовно-процессуальный кодекс Франции) // Journal Officiel. 2000. 16 Juin. Art. 1. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=B003A31F87CB208AC26291665726EE6B.tplgfr31s_1?cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=20110531 (дата обращения 02.06.2019 года)
[24]См.: Сущенко С.А. Судебная оценка недопустимости доказательств в уголовном процессе: некоторые сравнительно-правовые аспекты // Мировой судья. 2017. № 2. С. 21 – 24.
[25] См.: Code de procédure pénale de France. Loi n° 2000-516 de 15.06.2000. (Уголовно-процессуальный кодекс Франции) // Journal Officiel. – 2000. 16 Juin. – Art. 1. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=B003A31F87CB208AC26291665726EE6B.tplgfr31s_1?cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=20110531
[26] См.: Ерпылёв И.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе России и зарубежных стран [Текст] : монография / И. В. Ерпылёв. — Москва : Юрлитинформ, 2017. С. 88.
