Предлагаем начать данную главу определение понятия миноритарный акционер. Сразу оговоримся, что ни отечественное ни зарубежное законодательство не содержит закрепленного определения данного термина. Термин «миноритарный акционер» («minority shareholder») происходит от английского слова «minor», что в переводе означает незначительный, мелкий.

Впервые в отечественной бизнес-практике понятие «миноритарий» начал активно использоваться в связи с деятельностью К.Дарта, ставшего широко известным в 1999 — 2000 гг., успешно шантажировавшего собственников таких компаний нефтяного сектора, как «Сибнефть» и ЮКОС. Дарт в ходе приватизации стал владельцем миноритарных пакетов акций дочерних предприятий указанных холдингов, и впоследствии требовал выкупить свои пакеты за цену, превышающую ту, которая была предложена для выкупа акций у других мелких акционеров .

Таким образом, в силу отсутствия законодательного определения, в юридической литературе сформировалась позиция, согласно которой в широком понимании в качестве миноритарного следует рассматривать акционера, который владеет долей, менее крупной в сравнении с контрольным пакетом акций. Положения, установленные акционерным законодательством, а также сформировавшаяся корпоративная практика, дают основания для выделения :

1. абсолютного контрольного пакета — в случае, когда в одних руках сконцентрировано сто процентов акций (или как минимум голосующих акций);

2. квалифицированного контрольного пакета — при владении голосующими акциями в размере от 75 процентов плюс одна акция;

3. контроля посредством «большинства голосов» — при владении от 50 процентов плюс одна голосующая акция до 75 процентов голосующих акций;

4. контроля значительным числом голосов — в случае, если консолидированы голосующие акции, удельный вес которых в общем числе эмитированных акций составляет 25-50 процентов;

5. блокирующего пакета голосующих акций — 25 процентов;

6. контрольного пакета, сформированного за счет концентрации меньшинства голосующих ценных бумаг, когда ценные бумаги находятся во владении многочисленных акционеров (данная ситуация именуется «рабочим» контролем).

Пол Дэвис, британский ученый, определяет миноритарных акционеров как акционеров, владеющих акциями в количестве, не достаточном, чтобы добиться самостоятельного принятия решений.

На основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что миноритарным акционером является акционер, обладающий двумя характеристиками: во-первых, владение незначительным количеством акций, и соответственно во-вторых, отсутствие влияния на принятие корпоративных решений и контроль над компанией.

Применительно к сделкам M&A в качестве одной из проблем, относящихся к числу наиболее актуальных, выступает пролема защиты прав миноритариев от злоупотреблений, которые могут совершать крупные акционеры и органы управления компании. В подавляющем числе акционерных обществ имеются крупные акционеры, определяющие судьбу компаний. Миноритарии могут добиться учета их интересов, но лишь в той мере, в какой она не вступают в противоречие с интересами мажоритарных акционеров. Рельефным проявлением подобного положения дел являются ситуации, когда происходит концентрация и перераспределение акций при сделках слияния и поглощения. В таких ситуациях практически неизбежно возникают конфликты мажоритарных и миноритарных акционеров.

Одним из специальных средств защиты миноритарных акционеров является публичное предложение о покупке акций компании. Российское законодательство в данном отношении избрало в качестве пути развития английскую модель, с наделением акционеров такими формами защиты, как добровольное и обязательное предложения.

Добровольное предложение — публичная оферта о приобретении акций. В случае добровольного предложения, в отличие от обязательного, у оферента не имеется предусмотренной законом обязанности делать оферту, он направляет публичную оферту, руководствуясь лишь собственной волей.

По этой причине наибольший интерес представляет именно обязательное предложение, которое и будет рассмотрено в рамках настоящей работы.

Суть данного правового явления заключается в том, что потенциальный инвестор, желающий приобрести значительный пакет акций публичного общества, обязан предложить остальным акционерам приобрести их акции. Если остальных акционеров не будут устраивать изменения, они смогут выйти из общества, продав свои акции новоиспеченному мажоритарному акционеру по цене, аналогичной той, которая была бы оплачена мажоритарному акционеру — продавцу. Таким образом, обязательное предложение обеспечивает возвратность вкладов акционеров .

Институт обязательного предложения впервые был закреплен в английском Кодексе Сити (City Code). Согласно актуальной редакции Кодекса, правилу 9, при приобретении лицом или лицами, действующими совместно с ним, акций в количестве, равном или превышающем 30% голосующих акций публичной компании, или при приобретении акций лицом, уже владеющим пакетом акций в размере от 30 до 50% голосующих акций (консолидация контроля), указанное лицо (лица) обязано направить акционерам публичную оферту о приобретении оставшихся акций по цене не ниже той, которая была уплачена оферентом в течение последних 12 месяцев за идентичный класс акций. Оплата приобретаемых акций осуществляется деньгами.

В Кодексе Сити закреплены следующие основополагающие принципы надлежащего поведения приобретателя, в случае направления предложения о выкупе .

1. Для всех владельцев ценных бумаг компании-цели, которые относятся к одному и тому же классу, должны быть предоставлены одинаковые условия. В частности, должно быть сделано предложение справедливой цены за приобретаемые акции (The Equitable Price Principle). Объем предоставляемой информации должен быть одинаковым. Данный принцип предполагает равное отношение ко всем акционерам, именуется принципом равноправия (The equal Treatment Principle), и выступает в качестве фундаментального принципа Кодекса.

2. Для держателей ценных бумаг компании-цели должно быть предоставлено необходимое время, для того, чтобы принять обоснованное решение на публичное предложение, которое поступило в общество. Указанным держателям также должна быть предоставлена информация, необходимая для принятия указанного решения. Срок действия предложения приобретателя не должен быть менее четырнадцати дней, но и не должен превышать десять недель с момента, когда указанное предложение опубликовано согласно установленному порядку. В Кодексе представлены требования относительно перечня информации о публичном предложении, с которым необходимо ознакомить акционеров компании-цели.

В частности, речь идет об условиях, на которых сделано публичное предложение; информации о приобретателе — наименовании, виде и юридическом адресе, в случае, если приобретатель является юридическим лицом; информации об акциях, которые подлежат приобретению; максимальном и минимальном проценте или количестве акций, планируемом к приобретению; информации о финансировании предложения и др.

3. Совет директоров компании-цели должен осуществлять свою деятельность, руководствуясь интересами компании в целом, проводить надлежащее информирование акционеров о публичном предложении, и не создавать препятствий для отдельных акционеров в принятии собственных решений по поводу указанного предложения. Данный принцип носит наименование правила невмешательства (The Neutrality Rule). Согласно правилу невмешательства, в случае, когда у совета директоров компании-цели имеются основания считать, что направление публичного предложения неминуемо, ему не следует, не заручившись одобрением общего собрания акционеров в рамках срока, на протяжении которого действует публичное предложение, или до того, как оно будет объявлено:

— осуществлять любого рода действия, ведущие к срыву публичного предложения, которое направлено или может быть направлено, или лишать акционеров возможности принять решение по условиям указанного предложения;

— эмитировать объявленные, но неразмещенные акции, производить передачу или продажу казначейский акций (либо заключение соглашения по поводу передачи или продажи данных акций), эмитировать опционы (либо предоставлять их) на неразмещенные акции, эмитировать конвертируемые в акции ценные бумаги; осуществлять продажу, ликвидацию или приобретение материальных активов; заключать соглашения, заключение которых не производилось бы в случае обычных условий ведения компанией хозяйственной деятельности. В целях применения правила о невмешательстве в качестве указанных соглашений рассматриваются факты изменения или заключения трудовых контрактов с членами совета директоров, вследствие которых может быть установлено вознаграждение необычно высокого размера (имеются в виду «золотые парашюты»).

4.Величина рыночной стоимости ценных бумаг, как приобретателя, так и компании-цели и других компаний, которые затрагивает публичное предложение, не должна искусственно снижаться или возрастать, для исключения возможности нарушения нормальной торговли данными ценными бумагами на открытом рынке.

5. Направление публичного предложения может быть осуществлено лишь в случае, когда у приобретателя имеется убежденность в способности произвести уплату предложенного вознаграждения. Выплата денежных вознаграждений должна быть защищена путем реализации всех необходимых мер.

6. Ограничения деятельности компании-цели не могут быть более масштабными, чем это необходимо с учетом публичного предложения.

Фундаментальным принципом Кодекса Сити выступает правило о равном отношении субъекта, выдвигающего публичное предложение, ко всем акционерам компании-цели. Для всех акционеров-владельцев акций, относящихся к одному и тому же классу, оферентом должны быть предложены одинаковые условия. Содержащиеся в Кодексе соответствующие положения могут быть разделены на следующие группы:

1) оферент обязан направлять предложение на равных условиях всем акционерам (статья 11 содержит указание, что все акционеры должны получать предложение на принадлежащие им акции по равной цене; у акционеров должна быть возможность получения вознаграждения в одинаковой форме);

2) оферент обязан осуществлять предоставление всем акционерам компании-цели равного объема информации (согласно статье 20.1, необходимо обеспечить получение всеми акционерами равного объема информации, желательно в один и тот же момент времени).

Что касается отечественного регулирования рецепированного института, впервые об обязательном предложении как о специальном корпоративном способе защиты прав акционеров написал Д. В. Ломакин. Данный автор указал на то, что введение механизма обязательного предложения представляет собой оправданную меру. В ранее действовавшей статье Закона об акционерных обществах допускалась возможность освобождать лицо, консолидировавшее большое число акций, от обязанности выдвигать предложение другим акционерам о продаже принадлежащих им обыкновенных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции . На сегодняшний день освобождение от обязанности предлагать акции к продаже не может быть обусловлено ни положениями устава, ни решением, принимаемым общим собранием акционеров .

При этом ряд авторов делают обратный вывод, утверждая, что институт обязательного предложения урегулирован недостаточно конкретно и данные нормы являются более декларативными и редко эффективными на практике.

Согласно статье 84.2. главы XI.1. ФЗ об АО «ПРИОБРЕТЕНИЕ БОЛЕЕ 30 ПРОЦЕНТОВ АКЦИЙ ПУБЛИЧНОГО ОБЩЕСТВА», лицо, которым приобретено более тридцати процентов от общего числа акций, эмитированных публичным обществом, указанных в п.1 ст. 84.1 указанного ФЗ, с учетом акций, которыми владеет данное лицо и его аффилированные лица, в тридцатипятидневный срок с момента, когда внесена соответствующая приходная запись по счету депо или с момента, когда данное лицо узнало (или должно было узнать), что ему самому или совместно с аффилированными лицами принадлежит указанное количество подобных акций, обязано направить в адрес акционеров, владеющих остальными акциями соответствующих категорий (типов), а также владельцев эмиссионных ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в подобные акции, обязательное предложение — публичную оферту о выкупе у них таких ценных бумаг.

После того, как в общество поступит публичное предлжоение, общество, согласно пункту второму статьи 84.3 Закона об АО обязано в пятнадцатидневный срок направить данное предлжоение, сопроводив его рекомендациями, вынесенными советом директоров, в адрес каждого владельца ценных бумаг, в отношении цены приобретаемых ценных бумаг и ее возможных изменений, и планов лица, которым направлено предложение.

Согласно пункту первому статьи 84.6 Закона об АО, после поступления в компанию-цель публичного предложения происходит серьезное ограничений полномочий, которыми обладает совет директоров (наблюдательный совет) общества, в силу того, что по любому из вопросов, по которому принятие решений может сделать затруднительным либо невозможным поглощение, если до того данные решения входили в компетенцию указанного органа общества, принятие решение может быть осуществлено лишь общим собранием. Данные ограничения будут действовать в течение всего срока принятия публичного предложения, и на протяжении двадцатидневного периода после того, как указанный срок закончится, чтобы не допустить противодействия публичному предложению на этапе расчетов за приобретаемые ценные бумаги.

Полагаем, что необходимо уделить внимание институту конкурирующего предложения, которое обычно выступает в определенной мере как средство защиты от публичного предложения, которому противится общество или акционеры, которые его контролируют.

Применительно к конкурирующим предложениям Законом об АО сформулированы ограничения, которые должны обеспечить гарантии интересов акционеров компании-цели, а также частично лица, которым было направлено первоначальное предложение.

В первую очередь, выдвижение конкурирующего предложения, согласно пункту первому статьи 84.5 Закона об АО может быть осуществлено только в случае, когда обществом уже получено сделанное добровольно или обязательное предложение, а в этой связи, даже если имеется информация о предстоящем поглощении, но общество еще не получило подобное предложение, каждое предложение, которое поступает в общество, будет признано первоначальным, тогда как любое последующее — конкурирующими. Таким образом ограничения, которые установлены Законом об АО для конкурирующего предложения, распространяются только на последующие предложения, и в этой связи фактор времени в случае направления предложения является весьма значимым.

Во-вторых, применительно к конкурирующему предложению статьей 84.5 Закона об АО предусмотрены определенные ограничения по срокам, в которые возможно направление в общество подобного предложения, и основных его положений. Так, установлено, что направление конкурирующего предложения в компанию-цель может быть осуществлено не позже двадцатипятидневного срока до момента, когда истечет срок принятия последнего из полученных ранее публичных предложений. Конкурирующее предложение должно содержать цену приобретаемых ценных бумаг, величина которой не может быть меньше, чем цена приобретаемых ценных бумаг, названная в направленном ранее предложении. Число приобретаемых ценных бумаг, которое указано в конкурирующем предложении, не может быть меньше в сравнении с числом приобретаемых ценными бумагами, определенным в предложении, которое было направлено ранее. Конирурирующее предложение может также предусматривать приобретение всего объема ценных бумаг соответствующего вида, категории (типа). Первое ограничение предусмотрено для исключения излишне спекулятивного характера конкурирующих предложений и необдуманных, скоропалительных продаж акций. Вторая группа ограничений существует для обеспечения «аукционного» механизма, предполагающего одновременное наличие нескольких предложений и, соответственно, конкурентного механизма ценообразования. Каждое из последующих конкурирующих предложений, которое направляется до того, как истечет срок принятия соответствующего предложения, должно соответствовать требованиям Закона об АО, которые посвящены первоначальному предложению, сделанному в добровольном или обязательном порядке.