Как известно, значение и традиции судебного прецедента очень велики в странах общего права (США, Англия, Канада, Австралия и др.), хотя закон занимает тем не менее ведущее место в системе источников права этих стран. Различие между США и Англией состоит в основном в двух моментах. В Англии судебный прецедент может быть установлен только высшими судами, имеющими неограниченную юрисдикцию.

В отличие от этого в США различают судебные прецеденты, установленные федеральными судами, и прецеденты, установленные судами штатов. Последние обязательны лишь для судов соответствующего штата. Кроме того, в Англии нет писаной конституции и поэтому ни один орган исполнительной власти или судебной власти не может признать недействительным акт парламента как неконституционный или по какой-либо иной причине. В Англии исключается возможность судебного контроля за законодательством, понимаемого как право судов выносить решения об отказе в применении закона по мотивам его неконституционности[1].

Американские ученые подчеркивают правотворческий характер судейского толкования законов. Более того, суду вменяется в обязанность при отсутствии статута, на основе которого можно было бы решить дело, создать норму, необходимую для его разрешения. При этом имеется богатое разнообразие источников, которые суд может использовать в целях развития общего права: обычаи, традиции, моральные принципы, социальная политика, ранее имевшие место, но потом измененные прецеденты, не являющиеся ныне действующими законы и др.

Что касается принципов толкования законов, то важнейшими из них являются следующие:

PlainMeaningRule – суды не должны изменять суть закона под видом его интерпретации.

TheMischiefRule – смысл толкования состоит в том, чтобы убедиться в действительном намерении законодателя и усилить эффективность его реализации. Для этого необходимо, в частности, выяснить причину появления закона; обстоятельства, при которых норма была издана, вред, который хотели избежать и цель, которую хотели достичь.

TheGoldenRule – суд обязан применять закон так, чтобы избежать возможности абсурдного решения.

Дополнительные условия толкования: слова должны применяться в их обычном значении и должна учитываться вся история предыдущего толкования этой нормы. Английский подход к проблеме толкования законов в своей основе близок к изложенному выше, но детализирован значительно более полно.

Так требование уяснить действительное намерение законодателя раскрывается следующим образом:

— надо уточнить принципы, которые можно вывести из правовой политики;

— следует сформировать презумпции, которые можно рассматривать в качестве намерения законодателя;

— надо выстроить лингвистические каноны конструкции таким образом, чтобы устранить двусмысленность слов.

 Кроме того, английские исследователи считают, что, если намерение законодателя выражено недостаточно полно, перед толкователем стоит задача определить, какой подход целесообразнее при толковании – жесткий или либеральный. Для этого необходимо прибегнуть к факторному анализу, то есть определить круг задействованных при создании нормы социальных факторов, установить, какие из них имеют позитивную и какие негативную направленность, произвести взвешивание (определение мощности) каждого фактора и определить результат их взаимодействия.

Следует учитывать, что в Англии имеется специальный закон о создании и применении актов парламента от 30 июля 1978 г., консолидирующий и толкующий аналогичный акт 1889 г. (InterpretationAct 1978[2]).

Вопрос о возможности и целесообразности использования судебных прецедентов тесным образом связан с применяемой законодателем законодательной техникой. Понятно, что применяемые в уголовном законодательстве словосочетания – «тяжкие последствия преступления», «повторность преступления», а в гражданском законодательстве слова типа «добросовестный контрагент» и др. предполагают использование судейского усмотрения, в том числе и в форме прецедентов.

Требуют судебного толкования и указания в законах о возможности устанавливать нормы, более благоприятные (льготные) для граждан, чем имеющиеся согласно международным стандартам.

В последние годы в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование практики стран «общего права». При наличии в России и других странах континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.

В доктрине и практике неоднократно отмечается такой дефект современного российского законодательства, как его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них — доведение до абсурда сложившегося в советские времена представления, что любой закон должен быть ясен и понятен любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов выхолощено до такой степени, что даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое поле для судейского усмотрения, что далеко не всегда идет на пользу законности.

В странах общего права законодатель стремится к максимально более полному и развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации — специалистов по написанию текстов законопроектов (textwriter, draftsman), которые оплачиваются выше всех остальных юристов страны, находящихся на государственной службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования. В ходе последующего толкования перед судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а не иначе.

В качестве важнейшей задачи draftsman’а в доктрине указываются тщательный выбор круга регламентируемых нормой отношений и аранжировка нормы так, чтобы судье было ее легко найти, понять и использовать при решении конкретных дел с наименьшими усилиями.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США является стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела. Иными словами, согласно Конституции, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она, наряду с судебными, осуществляет в лице Верховного суда США одновременно и правотворческие функции.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, осуществляя, согласно теории разделения властей, на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен выполнять и судебные функции. Ему, а точнее, его верхней палате — Сенату, согласно Конституции, «принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента». Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распространяется, при соответствующих обстоятельствах, не только на Президента США и Вице-президента, но и на ряд других «гражданских должностных лиц».

В Англии сложилась в силу исторических причин ситуация отсутствия позитивного регулирования определенных видов общественных отношений. Каковы бы ни были причины законодатель не взял на себя функцию регулирования, например, доверительной собственности. При соответствующем теоретическом обосновании функцию регулирования взяли на себя суды, в решениях которых вводились, накапливались и в дальнейшем применялись нормы права. Права, не выраженного в законе (статуте, по английской терминологии), но права объективно существующего, выражаемого судебными решениями.

Английская концепция прецедента является старейшей и наиболее полно разработанной. Прецедент отличается от просто вынесенного ранее решения тем, что прецедент имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Этому образцу можно следовать или отвергать его, но о его существовании правоприменитель должен знать. Причем свойство образца предполагает скорее следование, а не игнорирование. Это очень важное свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием «staredecisis».

Staredecisis — обозначение принципа, согласно которому «по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против такого поведения. Суть этого латинского словосочетания передается фразой «letthedecisionstay», что значит примерно «пусть решение остается». В самом деле, такой принцип имеет под собой элементарное логическое основание: если было вынесено правильное решение, то нет никаких причин, по которым решение по аналогичному делу не оказалось бы аналогичным.

Следование прецеденту, на самом деле, достаточно бесполезный принцип. Дело в том, что, используя формулировки отечественной науки, судебное решение состоит из описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Если следовать решению по аналогичному делу, может оказаться, что такого дела до сих пор не было.

Современная теория прецедента развилась из старой идеи staredecisis («пусть остается прежнее решение»). Это был обычай следовать правовой аргументации, изложенной в предыдущих решениях. Тем не менее, в отличие от современной теории судьи не были обязаны следовать прежним решениям, они поступали так исключительно в целях поддержания единства и определенности права. Был найден и провозглашен «принцип принципа» права и все суды позже придерживались его. Он известен как деклараторная теория права. Идея этой теории заключается в том, что судьи не творят право, право уже существует, судьи только толкуют и «открывают» право. Т.е. судебное решение не «творит» право, а фиксирует его.

Считается, что действие судебного прецедента не ограничено во времени и если он имеет отношение к рассматриваемым судом вопросам, то остается значимым как источник права, сколько бы времени ни прошло с момента его появления. Многие фундаментальные принципы общего права Англии основаны на действии очень старых прецедентов, например, таких, как личная свобода, свобода заключения контрактов, конкуренции и др. Однако все они претерпели значительную модернизацию в последующих судебных решениях, наивысшей формой которых являются решения Палаты лордов. Поэтому особой необходимости обязательно обращаться к исторически первым прецедентам сегодня нет.

База данных прецедентов должна удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие оглавления, в котором прецеденты рассортированы по отраслям и институтам права, что делает возможным для юриста, участвующего в деле нахождение релевантных прецедентов;

2) прецеденты должны быть упорядочены в хронологическом порядке, поскольку к прецедентам применимо общее правило «lexposterior»;

3) база должна содержать данные о суде, в практике которого был сформирован тот или иной прецедент, поскольку прецеденты вышестоящих и нижестоящих судов имеют различную силу;

4) база должна содержать текст судебного решения, поскольку при рассмотрении дела учитываются только вопросы права, мотивы решения и не учитываются прочие вопросы, такие как оценка доказательств и т.п.

Мотивы решения обозначаются в английской правовой теории термином «ratiodecidendi», остальная часть текста решения носит название «obiterdicta», т.е. «попутно сказанное». Стоит отметить, что разделение решения на указанные части является «плавающим», поскольку все вопросы, разрешаемые судом в ходе процесса решаются на основе норм права, оценка второстепенного факта (такого как допустимость доказательств, например) может приобрести характер прецедента и соответственно быть признана ratiodecidendi. Таким образом, одно судебное решение может содержать несколько ratiodecidendi. Легко видеть, что в таком случае индексирование базы теряет некоторую долю своей эффективности.

Всеми указанными свойствами обладает современная система опубликования прецедентов, действующая с 1865 г.

В 1865 г. был создан GeneralCouncilofLawreporting (Общий совет опубликования права, т.е. судебных решений). Совет осуществляет публикацию отчетов о рассмотрении судебных дел Палаты Лордов, Апелляционного суда, Высокого суда, Суда короны, и некоторых других.

Поскольку прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда, необходима четкая структурированность судебной системы по уровням.

Четкой иерархии не существовало до «Актов о судоустройстве» 1873-1875 гг. Существующая иерархия в доктрине прецедента строится следующим образом (сверху вниз): Европейский суд, Палата Лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд короны, прочие суды и трибуналы.

Доктрина прецедента — это набор правил, которым судьи следуют при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел. Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (staredecisis), уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой.

В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента.

Правило прецедента раскрывается следующими тремя простыми положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить несколько видов прецедентов, в которых эти правила выражаются.

Согласно правилам судебного прецедента, судья, рассматривая дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принципами.

Правила прецедента обнаруживают достаточную гибкость. Поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества. А внутреннее противоречие прецедента преодолевается за счет балансирования между определенностью права и его изменчивостью.

Выделяют прецеденты: обязательные (binding) и убедительные (persuasive).

Прецедент, который является обязательным для суда, который рассматривает данное дело. Т.е. прецедент, исходящий от вышестоящего суда, либо прецедент данного суда, рассматривающего данное дело, если данный суд не относится к судам, которые не связаны собственными прецедентами.

Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.

К числу убедительных прецедентов для английских судов относятся следующие судебные решения (или их составные части):

1) часть решения Палаты лордов, которая признается obiterdicta;

2) все решения нижестоящих судебных инстанций;

3) все решения судебного комитета Тайного совета;

4) все решения судов Шотландии;

5) все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права;

6) прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах (например, это могут быть учебники и монографии);

7) решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не считаются юридически обязательными, или ratiodecidendi;

8) все решения судов Европейского Союза.

Любой прецедент содержит две части: ratiodecidendi и obiterdictum.

Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение.

В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно, решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле.

Ratiodecidendi — это та часть решения суда, в которой излагаются нормы права, на основе которых было разрешено данное дело, т.е. ratiodecidendi обнаруживается в определяющей части. В этой части обнаруживаются принципы права, на основе которых суд принимает решение по данному делу. Это может быть норма права или же иная правовая основа, опираясь на которые судам надлежит принимать решения. Они затем будут обязательными для всех последующих решений судов, если им придется рассматривать аналогичные дела.

Ratiodecidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться не только при разрешении всех последующих дел, но и в отношении всех других лиц, а не только сторон по данному делу.

Таким образом, ratiodecidendi представляет норму прецедентного права. Остальная часть решения суда рассматривается как obiterdictum — замечания суда, сделанные им как бы «попутно», «между прочим» по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рассуждения суда о том, как бы надлежало поступить, если бы факты дела были другими. В отличие от ratiodecidendi эти высказывания не формулируют тот или иной принцип права и не обосновывают решение суда.

Obiterdictum носит дополнительный и аргументирующий, но необязательный характер. Эта часть решения суда по делу призвана помочь судьям в будущем, но они не обязаны следовать содержащимся в ней высказываниям и мнениям.

Прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Словесная оболочка нормы называется ratiodecidendi, формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение — не более чем указание на литературный источник.

В соответствии с современным подходом считается, что ratiodecidendi — это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными. Поэтому судья в последующем деле должен решить задачу ограничительного или распространительного понимания как ratiodecidendi, так и obiterdictum. Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья «раздвигает» его рамки. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiterdictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratiodecidendi, но не выдержало проверки практикой.

Норма права, зафиксированная прецедентом, может быть пересмотрена (вновь определена) прямым указанием статута или решением вышестоящего суда. С технической стороны, однако, это не рассматривается как изменение действующего права, так как решения, принятые по делу ранее, все же остаются в силе. Прецедент пересматривается вышестоящим судом не в связи с данным, а в связи с другим, более поздним делом. Все выглядит скорее, как изменение действующего права.

В отличие от прямого пересмотра прецедента, при котором решение нижестоящего суда по существу дела все же остается без изменений, вышестоящий суд может изменить решение, принятое нижестоящим судом. Если вышестоящий суд отклоняет решение нижестоящего суда в порядке апелляционного пересмотра дела, то отклоненное решение утрачивает силу прецедента, а принятое решение апелляционной инстанции становится прецедентом по данному делу. Изменение решения нижестоящего суда, таким образом, может привести к тому, что прецедент, возникший в ранее рассмотренном судом первой инстанции деле, фактически отменяется.

Отмену и пересмотр прецедента все же не следует отождествлять. Отмена прецедента вышестоящим судом по данному делу возможна лишь тогда, когда вышестоящий суд вынесет решение, что прецедент, состоявшийся ранее (но не по рассматриваемому им делу), был ошибочным решением суда. Изменение прецедента бывает лишь при пересмотре апелляционной инстанцией решения нижестоящей инстанции по данному делу.

Обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован при следующих условиях:

Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratiodecidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению.

Данный институт является благословением и проклятием caselaw (прецедентного права). С одной стороны, благодаря нему прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. С другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов.

В деле YoungvsBristolAeroplaneCoLtd (1944) Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению, если установлено, что это решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела. Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов. Исходя из всего вышесказанного, хочу подчеркнуть, что в западных странах, таких как США, например, правовой прецедент прекрасно «уживается» с нормами права, и законодательство этих стран, не отстает от требований существующей реальности.

---

[1] Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. – М. : Наука, 1995. – № 2. – С. 45.

[2] The Interpretation Act 1978 is an Act of the Parliament of the United Kingdom.