Ипотечное жилищное кредитование осуществляется на основании кредита, полученного в банке под залог жилого помещения. Поэтому основными документами, определяющими взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды, являются кредитный договор и договор о залоге (об ипотеке). В договоре об ипотеке должны быть указаны: предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке»). В нем также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность).

Предметом данного договора являются дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам. Он определяется в договоре указанием его наименования и места нахождения, наряду с описанием имущества, ставшего предметом ипотеки, достаточным для идентификации этого имущества. Договор ипотеки жилых помещений подлежит государственной регистрации.  Обеспечение кредита может быть оформлено: договором об ипотеке приобретенного жилого помещения, а также государственной регистрацией возникающей ипотеки; трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны последовательно и практически одновременно фиксируют и регистрируют переход прав собственности от продавца квартиры к покупателю, а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора; договором приобретения жилого помещения за счет кредитных средств, когда ипотека приобретаемого жилого помещения возникает в силу закона в момент регистрации договора купли-продажи.

В кредитном договоре определяются следующие условия: цель получения ссуды, срок и размеры кредита, порядок выдачи и погашения кредита, инструмент кредитования (процентная ставка, условия и периодичность ее изменения), обеспечение кредитного обязательства заемщика, условия страхования ссуды, способ и формы проверки обеспеченности и целевого использования кредита, санкции за нецелевое использование и несвоевременный возврат ссуды, размеры и порядок уплаты штрафов, порядок расторжения договора, другие условия по соглашению кредитора и заемщика.

Конкретные условия жилищного кредитования устанавливаются банком по согласованию с заемщиком. В качестве инструмента кредитования возможны использование переменной процентной ставки, индексирование суммы основного долга, отсрочка платежей заемщика.

Субъектами ипотечных кредитных правоотношений являются и специалисты-оценщики. Специфика оценки заключается в том, что кредитор рассматривает данное жилое помещение в качестве обеспечения возвратности предоставленных заемщику средств. Поэтому кредитор, учитывая оценочную величину рыночной стоимости объекта на текущий момент, должен прогнозировать возможность изменения этой стоимости, связанную как с индивидуальными особенностями самого объекта (конструктивными и планировочными особенностями, используемыми материалами, их пожаростойкостью и долговечностью, соответствием нормам и стандартам жилого помещения и др.), так и с его местоположением (близостью к транспортным магистралям, экологической ситуацией и другими факторами, включая перспективы развития района) (п. 2.4 Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ). Эффективность банковского кредитования во многом зависит от сотрудников юридических управлений банков, проводящих экспертизу предполагаемых сделок на предмет их соответствия действующему законодательству. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ).

Условие договора аренды об обязательном получении арендатором предварительного согласия арендодателя на ипотеку права аренды противоречит императивной норме п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору. Положение п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ не противоречит п. 2 ст. 615 ГК РФ, так как согласно п. 2 ст. 607 ГК РФ законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков. Условие договора аренды земельного участка, предусматривающее обязательное получение арендатором согласия арендодателя на залог права аренды, является недействительным в силу ст. 168 и 180 ГК РФ. Действие п. 1.1 ст. 62 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», устанавливающего условие о передаче в ипотеку права аренды только с согласия арендодателя, распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений). В случае ипотеки права аренды земельного участка в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, п. 1.1 ст. 62 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не применяется. В случае если в залог предложено здание/помещение, расположенное на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом на срок более пяти лет, необходимо запросить:

— выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по земельному участку;

— выписку из кадастрового плана, договор аренды (с регистрационным штампом);

— доказательства уведомления собственника земельного участка с приложением доказательств, подтверждающих получение собственником данных документов (почтовое уведомление о вручении или штамп канцелярии о приеме входящего документа на уведомлении). Договор ипотеки здания не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок в связи с отсутствием у залогодателя права собственности на этот участок. Договор залога недвижимого имущества соответствует требованиям законодательства — при отсутствии одновременного залога земельного участка, в случае если права Заемщика на земельный участок не оформлены. В этом случае необходимо потребовать от Залогодателя документальное подтверждение отсутствия оформленных прав на земельный участок:

— выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах на землю (вернее, об отсутствии таковых у собственника);

— справку из Федеральной кадастровой службы (Роснедвижимость) об отсутствии прав на землю.Договор аренды, возобновленный на неопределенный срок, не требует государственной регистрации, так как согласно п. 2 ст. 651 ГК РФ государственной регистрации подлежит договор аренды, заключенный только на срок не менее одного года.

Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ (в том числе земельные участки и здания), права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав.

Понятие предприятия как объекта гражданских прав впервые закреплено в ст. 132 ГК РФ. До этого оно лишь упоминалось среди объектов гражданских правоотношений. Согласно ст. 132 ГК РФ предприятием признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие относится к недвижимому имуществу и рассматривается как неделимая вещь. Предприятие включает в себя вещи, имущественные и исключительные права, выступающие, в свою очередь, как самостоятельные объекты гражданских правоотношений. Этим оно, в частности, отличается от сложной вещи, которая состоит из нескольких различных вещей одного вида, объединенных общим целевым назначением (ст. 134 ГК РФ). Объекты, образующие предприятие как имущественный комплекс, можно разделить на три группы: 1) движимые и недвижимые вещи, предназначенные для деятельности предприятия. Это — здания, сооружения, сырье, приготовленное к переработке, предназначенные к сбыту товары и др.;

2) имущественные права и обязанности предприятия (ст. 132 ГК РФ), включая права на безналичные денежные средства;

3) исключительные права (право на фирму, товарный знак).

Ипотекой предприятия может быть обеспечено не каждое требование, в частности, ограничения установлены в отношении минимального размера обеспечиваемого обязательства и срока его действия*(3). Сумма обеспечиваемого обязательства в соответствии со ст. 71 Закона об ипотеке должна составлять не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию.

Согласно п. 2 ст. 71 Закона об ипотеке залогом предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее, чем через год после заключения договора об ипотеке. Указание в данном случае на денежный характер обязательства может создать впечатление, что срок иных обеспечиваемых ипотекой предприятия обязательств значения не имеет. Однако ипотека любого недвижимого имущества согласно ст. 3 Закона об ипотеке обеспечивает «уплату», т.е. денежные, а не какие-либо другие обязательства. Поэтому упоминание о денежном характере обязательства, присутствующее в п. 2 ст. 71 Закона об ипотеке, вряд ли имеет какой-либо особый смысл. Если договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство со сроком исполнения менее чем через год, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя только по истечении года с момента заключения договора об ипотеке. Ограничение минимальной суммы долга соотносится с правилом п. 2 ст. 348 ГК РФ, согласно которому в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. К договору об ипотеке предприятия должны обязательно прилагаться акт инвентаризации, заключение аудитора, бухгалтерский баланс, т.е. те же документы, которые прилагаются к договору купли-продажи предприятия (ст. 561 ГК РФ).

Если оценка имущества обязательна в силу закона, к договору должен быть приложен соответствующий отчет (ст. 8 ФЗ от 29 июля 1998 г. «Об оценочной деятельности»). Предприятие относится к недвижимому имуществу, поэтому его оценка при передаче в залог обязательна. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением требований о получении согласия собственника либо одобрения уполномоченного органа, считается ничтожным.

Так как предприятие предназначено для получения прибыли и его стоимость зависит от успешной эксплуатации, что невозможно без совершения различных сделок, закон минимально ограничивает права залогодателя по распоряжению имуществом предприятия. Свобода распоряжения зависит от того, является отчуждаемое имущество движимым или недвижимым.

Ипотека предприятия предполагает одновременную ипотеку земельного участка, на котором оно находится, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект. Если залогодатель владеет земельным участком на основании договора аренды, в ипотеку передается право аренды этого участка или его части. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, залог не распространяется. Приведенные положения в равной мере распространяются на ипотеку зданий и сооружений. При обращении взыскания на предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает его в собственность, получает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель). ЗК РФ существенно ограничил круг возможных субъектов права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком по сравнению с Гражданским кодексом. Это право может переходить только к лицам, перечисленным в ст. 20 ЗК РФ. Закон об ипотеке (гл. 5) возлагает на залогодателя обязанности по обеспечению сохранности заложенного имущества. Согласно ст. 29 данного Закона, если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх нормального износа. Нормы об ипотечном контроле, содержащиеся в Законе об ипотеке, свидетельствуют о преемственности ряда положений Закона РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге», а также о сохранении подхода к предприятию не только как к имущественному комплексу, но и как к субъекту гражданского оборота. Правда, этот подход в Законе об ипотеке несколько сглажен, поскольку указывается на права залогодержателя применить определенные меры не к предприятию, а к его собственнику. Ипотечный контроль заключается в возможности залогодержателя постоянно следить за деятельностью залогодателя, блокировать его нежелательные действия. Правомочия, предоставляемые залогодержателю Законом об ипотеке, можно разделить на две группы: непосредственно контрольные полномочия и полномочия, связанные с воздействием на принятие решений по управлению предприятием.