Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить положительные и отрицательные качества правового прецедента как источника права.
Поскольку российское право относится романо-германской правовой семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания прецедента в качестве источника права является главной особенностью, отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.
Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В. Лозовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте»[1]. Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно, для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность, требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.
В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные прецеденты.
Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел, делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения, представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.
В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами.
Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания. Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право «собачьим», сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.
Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей. Действительно, принимать законы и их же применять может привести к негативным последствиям.
Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд достоинств:
1) прецедент — это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в последующем для других аналогичных случаев;
2) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;
3) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.
Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость — дабы приспособиться к нуждам общества»[2]. В самом деле, прецедентное право в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным «консерватизмом» права и изменчивостью общественной жизни. Это связано с тем, что правоприменители непосредственно сталкиваются с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее устраняются, нежели законодателем.
Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение
единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика подсказывает,
что при аналогичных делах (разумеется если не брать во внимание все тонкости
дела) не может быть иного решения, чем того, которое уже принималось ранее.
Хочу сказать, что сильные и
слабые стороны есть у любой правовой системы, источника права, более того,
плохое и хорошее можно найти во всем, что существует в нашем мире, но я считаю,
что нельзя зацикливаться на плохом, ведь это не поможет что-либо исправить, и в
то же время только на хорошее нельзя обращать внимание, так как это не позволит
развиваться. По этому поводу очень хорошие слова сказал отечественный артист Noize MC: «Чужая слабость не делает
тебя сильней, чужая глупость не делает тебя умней». Именно поэтому, нужно
стремиться к развитию, вместо зацикливания на каких- либо аспектах.
[1] Правовой прецедент: вопросы теории и практики. Дис. канд. юрид. наук: 12.00.01 / Лозовская С.В. — Екатеринбург, 2005. – С. 247.
[2] Прецедент в английском праве. Перевод с английского / Кросс Р.; Под общ. ред.: Решетников Ф.М. (Предисл.); Пер., предисл.: Апарова Т.В. — М.: Юрид. лит., С. 1985. – С. 238
