Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении сходных дел лишь для самих магистратов, принявших их, и в течение срока пребывания их у власти. Однако, многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием «Преторского права». Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и во все последующие столетия. В Англии в раннефеодальный период помимо королевского суда существовало еще несколько видов судов. Так, житель средневековой Англии мог обратиться в местный суд общины, который использовал нормы общего права. Имелись суд барона и королевский суд, юрисдикция которого распространялась на всю страну. В городах и сельской местности действовали свои суды. Каждый суд руководствовался обычаями той местности, на которую распространялась его юрисдикция. В каждом городе и сельской местности имелись свои правовые обычаи. Но в целом правовые обычаи в городах были более прогрессивными, чем на селе. Они ориентировались на потребности зарождающегося товарного производства и на торговлю. Кроме светского суда житель средневековой Англии мог обратиться в церковный суд, который руководствовался положениями и требованиями канонического права. По существу, это была система параллельного права и правосудия. Только к концу XIV в. общее право в Англии начинает вытеснять обычай, а нормы общего права постепенно получают приоритет в судебном обиходе. Этим процессам во многом способствовали профессионализация юридической деятельности в стране и формирование особых профессиональных корпораций юристов. Деятельность корпораций юристов способствовала не только росту профессионального мастерства и распространению юридических знаний среди населения, но и преемственности в развитии правовой системы Англии.
В конце XIV в. в связи с окончательным переходом к профессиональному принципу деятельности корпуса судей и к адвокатуре обычное право окончательно поглощается общим правом.
Опора на предшествующие судебные решения отличает судебную практику Англии от практики судов тех стран, которые претерпели рецепцию Римского права. Рецепции Римского права в Англии не произошло.
Тем не менее, нормы Римского права оказали весьма заметное влияние на развитие английского права в начальный период, были хорошо известны в Англии и даже применялись в судах. Кроме того, в университетах Оксфорда и Кембриджа были организованы кафедры по изучению римского права.
Закреплению принципа подобия как общей методологии организации и отправления правосудия в Англии во многом способствовало то, что практикующие юристы в этот период получали профессиональную подготовку в специальных школах, а не в университетах. Университеты того времени традиционно тяготели к латыни, изучению римского и канонического права и испытывали сильное влияние церкви и каноников.
В юридических школах основное внимание уделяли живой практике английских судов. В школах не изучали абстрактных норм и положений римского права, тех законов и норм, которые были во многом чужды потребностям феодального хозяйства Англии того времени, да и к тому же имели иностранное происхождение.
Римское право тяготело жесткими и отточенными формулировками, что лишало суд правовой самостоятельности, ведь согласно нормам римского права, судам нельзя было отойти от принятия предписанных решений, даже если они противоречили обычаям, морали, справедливости. Это было чуждо настроениям и представлениям, успевшим укорениться в умах английского общества.
Ко времени становления общего права как системы норм, противостоящих правовым обычаям на местном уровне, прецедентное право уже устоялось и успело обрасти, уходящими в глубокое прошлое, традициями, оформилось как система, получило значительное развитие и закрепилось территориально. По существу, прецедентное право — это практика многочисленных английских судов переходного к феодальному государству периода. Оно и послужило добротной практической и нормативной основой для перехода к самой идее общего права.
Считается, что общее право возникло как право, которое распространяется на всех жителей и все территориальные образования Англии и Уэльса. Исторически сложилось так, что в Англии и Уэльсе общее право было сформировано через деятельность судов. Поэтому во многом для Англии термины «общее право» и «прецедентное право» – это одно и то же. Иными словами, их можно употреблять как синонимы.
В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права[1].
В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:
а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;
б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;
в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами»[2].
Фактически, судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной, официально, она, тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права». Однако, данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.
И как представляется, дело при этом заключается не только в «идеологической замкнутости» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти»[3].
Причины непризнания судебного прецедента, как источника права в советский период лежат гораздо глубже, чем может показаться на первый взгляд. Их следует искать в особенностях судебной практики того времени. Несмотря на это, в настоящий момент, отношение к прецеденту, как источнику права, кардинально изменилось.
Речь при этом не идет об изменении официальной государственно — правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.
Под «кардинальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период понимается резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, времени создания Конституционного Суда и заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.
Таким
образом, мы видим, что правовой прецедент претерпел длительную историю своего
развития и становления, как источника права.
[1] Александров, Н. Г., Алексеев, С. С.,
Недбайло, П. Е. и др. Социалистическое право. – М. 1973.
– С. 325
[2] Мартынчик, Е. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике / Е. Мартынчик, Э. Колоколова // Российская юстиция. – 1994. – № 12. – С. 59.
[3] Лившиц, Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права. – М. : Норма, 1997. – № 6. – С. 48.
