Прежде чем подробно рассмотреть виды преддоговорных соглашений, остановимся на переговорах о заключении договора, так как именно они зачастую предшествуют заключению преддоговорных соглашений. Еще в девятнадцатом веке знаменитый цивилист К. Победоносцев придавал огромное значение переговорам: «Заключение договора бывает результатом предварительных переговоров, за которым, наконец, следует соглашение воли; на это приготовление к нему требуется некоторое время», «таким образом, окончательному соглашению двух воль может предшествовать целый ряд переговоров[1]«.
В советское время переговоры выполняли, в первую очередь, функцию исполнения планового задания. Кроме того, в некоторых случаях стороны были обязаны совершать определенные преддоговорные действия. Такие действия были направлены на ускорение процедуры заключения переговоров[2].
Законодательное закрепление переговоров о заключении договора появилось недавно. Федеральным законом от 08.03.2015 №42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую гражданского кодекса Российской Федерации» была введена ст.434.1, которая посвящена регулированию переговоров о заключении переговоров. По мнению большинства авторов, главное достоинства этой новеллы – введение в российское гражданское право принципа добросовестности при ведении переговоров.
Существует два способа ведения переговоров[3]. Первый способ заключается в том, что стороны проводят переговоры без заключения соглашения о ведении переговоров (бездоговорный порядок), при этом логично было бы сделать вывод о том, что в данном случае первостепенную роль имеет добросовестное ведение переговоров сторонами. Именно поэтому законодатель предусмотрел перечень действий, которые рассматриваются, как недобросовестные (п.2 ст.434.1). Важно при этом отметить, что судебная практика квалифицирует такого рода ответственность в качестве деликтной[4]. Кроме того, суды оценивают серьезность намерений одной из сторон. Так, по делу ООО «Декорт» против ООО «Ашан» компания взыскала с контрагента более 15 млн руб. за недобросовестное ведение переговоров ввиду прекращения всяческих контактов с контрагентом, при этом суд установил, что для истца была очевидна серьезность намерений контрагента[5].
В вышеуказанном деле истец смог доказать наличие убытков в виде упущенной выгоды, так как если бы истец не вступил в переговоры с недобросовестным контрагентом, то смог бы получить доход от сдачи в аренду помещения прежним арендаторам[6].
Однако стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров (договорный порядок). В таком случае будет учитываться не только принцип добросовестности, но и обязательства, предусмотренные самим соглашением, то есть будет иметь место договорная ответственность[7]. Так, законодатель предусматривает ответственность на стыке деликтной и договорной. Применение той или другой ответственности остается на усмотрение суда.
Таким образом, в российское гражданское право были введены следующие ключевые положения, касающиеся переговоров: во-первых, введен перечень действий, квалифицируемых, как недобросовестные, равно как и обязанность вести переговоры добросовестно; во-вторых, закреплена обязанность не раскрывать конфиденциальную информацию; в-третьих, п.5 ст. 434.1 предусмотрена возможность заключения соглашения о порядке ведения переговоров.
К преддоговорным соглашениям гражданский кодекс относит соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение, как правило, призвано конкретизировать требование о добросовестности сторон, устанавливать порядок распределения расходов по переговорам, устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных положений, содержать иные права и обязанности.
Зачастую подобное соглашение оформляется документом в простой письменной форме. Если имел место акцепт, то подобного рода соглашение будет считаться заключенным, что соответствует общим положениям, предъявляемым к акцепту и оферте. Так, Верховный суд РФ признал подачу заявки на конкурс вариантом заключения подобного соглашения[8].
Стороны, всякий раз вступая в переговоры, должны заключать подобные соглашения, так как: во-первых, такого рода соглашение создает обоюдные гарантии для сторон; во-вторых, сравнительно не большая практика судов в отношении недобросовестности переговоров может негативно сказаться на сторонах, в то время как данное соглашение позволит конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, в частности, определить какие случаи стороны считают оправданным прекращением переговоров, в каком порядке раскрывается информация и т.д.
Особыми видами преддоговорных соглашений являются соглашение о конфиденциальности и соглашение об эксклюзивности.
Согласно п. 4 ст. 434.1 ГК РФ информация, сообщенная в ходе ведения переговоров на условиях конфиденциальности, не может быть раскрыта получившей такую информацию стороной переговоров третьим лицам или ненадлежащим образом использована в своих целях. Некоторые авторы полагают, что такие положения указываются непосредственно в соглашении о порядке проведения переговоров. Однако практика свидетельствует о том, что большинство корпораций предпочитают отдельно регулировать вопросы разглашения информации.
Наиболее важной целью этого соглашения является создать гарантию, что переданная в результате переговоров информация не будет передана третьим лицам и не будет использована для получения каких-либо преимуществ. Соглашение о конфиденциальности заключается на срок до заключения основного договора, либо же, если подписание основного договора не состоится на определенный срок с момента подписания соглашения (в практике обычно этот срок составляет 3-5 лет)[9].
Соглашение о конфиденциальности приобретает особую важность ввиду того, что часть информации, которая передается в ходе переговоров, может не иметь статуса коммерческой тайны. Например, согласно статье 15 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» коммерческую тайну не составляет информация о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия. Вместе с тем стороны могут определить определенную информацию в качестве конфиденциальной и предусмотреть соответствующие санкции в случае нарушения такого обязательства.
Соглашение об эксклюзивности преследует цель исключения возможности определенной стороны вести переговоры с другими контрагентами, нежели предусмотренным соглашением. Соглашение об эксклюзивности заключается скорее в пользу выгодоприобретателя, так как позволяет ему избежать нерациональной траты времени и средств на совершение действий в рамках преддоговорной стадии (проверки due diligence, траты средств на организацию и проведение переговоров).
Соглашение об эксклюзивности основано на законодательной регламентации негативных обязательств в российском праве (п.6. ст.393 ГК РФ) и институте отказа от договора или осуществления прав по договору (ст.450.1 ГК РФ). Отметим, что отдельные соглашения об эксклюзивности становятся все более частым явлением в отечественной практике.
Малеина М. Н. выделяет такую группу преддоговорных соглашений, как соглашения о содержании основного договора[10]. В нее входят: предварительный договор, рамочный договор, соглашение о предоставлении опциона на заключение договора. Начнем с предварительного договора. Предварительный договор был известен еще дореволюционной доктрине, например, К.П. Победоносцев в одном из своих произведений, говоря о крепости купчей и договоре купли-продажи, обращает внимание читателей, что гражданское право дошло до такого уровня развития, что соглашение могут заключаться и в отношении будущего основного договора[11]. В советском гражданском праве легальное определение предварительного договора отсутствовало. Такой пробел был заполнен только в Основах гражданского законодательства СССР 1991 года. Сейчас же законодательное определение предварительного договора дано в статье 429 ГК РФ. Так, предварительный договор – это соглашение, в силу которого стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Итак, предварительный договор – это самостоятельный договор, в отношении которого, однако, в доктрине не прекращаются споры. Начнём с того, что до сих пор точно не удалось установить природу этого договора.
Суханов Е.А., например, считает, что этот договор является неимущественным. Другие же ученые, например, В.В. Груздев считает, что обязательство, которое следует из предварительного договора носит имущественный характер, так как он предшествует заключению основного договора, правовая природа которого является имущественной, что можно установить из легального определения[12]. Позволим не согласиться с таким мнением, поскольку смысл предварительного договора состоит не в том, чтобы направить или получить имущество, а скорее его цель в организации такого обмена. Такое мнение разделяют большинство современных цивилистов, например, М.И. Брагинский, Е.В. Бутенко. Некоторые авторы даже говорят о том, что предварительный договор относится к договорам о способах обеспечения обязательств[13].
В отношении предварительного договора возникает также проблема, связанная со схожестью конструкции с распространенным в современном обороте инструментом, а именно, соглашением о намерения или меморандумом взаимопонимания (term sheet, memorandum of understanding, letter of intent). В отличие от предварительного договора соглашение о намерениях не налагает на стороны обязательства заключить в будущем основной договор, таким образом, соглашение о намерениях не является договором. Отграничение соглашения о намерениях от предварительного договора и от имущественного договора должно проводиться исходя из того, предусматриваются ли рассматриваемым соглашением какие-либо обязанности контрагентов вообще либо они только декларируют свои намерения и не берут на себя обязательства[14]. Сторонам необходимо четко понимать ситуации, в которых протокол о намерениях может быть признан обязательным к исполнению договором. Если в договоры включены обязанности сторон впоследствии заключить договор, то он будет признан предварительным договором, если же он содержит всего лишь намерения сторон относительно будущего заключения договора, то в таком случае речь будет идти о соглашении о намерениях. Практика свидетельствует о том, что если стороны не указали специально на то, что договор составлен исключительно в целях ведения договоров и не имеет обязательной силы, то существует риск признания его предварительным договором, однако, в случае, если он содержит все существенные условия будущей сделки[15]. Одним из отличий предварительного договора от протокола о намерениях является и тот факт, что протокол о намерениях заключается в форме, никак не связанной с основным договором, в отличие от предварительного договора, который должен быть заключен в форме, установленной для основного договора.
О форме предварительного договора необходимо упомянуть отдельно. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, или в письменной форме, если форма для основного договора не установлена (п.2 ст.429 ГК РФ). Это обязательное условие предварительного договора, несоблюдение которой влечет его ничтожность.
Предварительный договор является очень удобной конструкцией, когда стороны принципиально согласились с тем, чтобы заключить сделку, но при этом не согласовали все ее условия либо же ввиду некоторых обстоятельств не имеют возможности заключить основной договор сразу. Примером такой ситуации может сложить заключение предварительного договора в отношении договоров, который требуют обязательной государственной регистрации (договоры купли-продажи недвижимости, к примеру). Однако существуют договоры, к которым не применима конструкция предварительного договора. В основном, это договоры, основанные на фидуциарных отношениях сторон, так как по таким договорам стороны могут прекратить отношения между собой в любой момент[16]. В принципе, заключить предварительный договор возможно, но вряд ли он будет эффективен, так как в случае одностороннего отказа от заключения договора, принудить такую сторону заключить договор можно, но затем она, основываясь на нормах, установленных в ГК РФ, вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Таким образом, заключение предварительного договора зависит от характера будущего основного договора и его правовой природы.
Следующей проблемой, которая прямо вытекает из определения является указание законодателем в определении только нескольких договоров (договоры о передаче имущества, о выполнении работ и об оказании услуг), в отношении которых может бы заключен предварительный договор. А.Г. Карапетов указывает, что, на самом деле, перечень таких договоров более широк[17]. Таким образом, данное положение должно толковаться расширительно.
Стоит упомянуть и о некоторых новшествах, которые принесла реформа 2015 года. Во-первых, предварительный договор был оснащен дополнительными гарантиями заключения в будущем основного договора. Так, п.4 ст.380 допускает включение задатка в предварительный договор, при этом уплаченный задаток засчитывается в счет платежей по основному договору. Не существует препятствий и для включения положений о неустойки или пени, начисляемой за каждый день уклонения от заключения основного договора[18]. Во-вторых, п.3 ст.429 ГК РФ установил, что в предварительном договоре должны быть условия, позволяющие установить предмет договора, а также все условия, которые по мнению сторон должна быть согласованы. Законодатель устанавливает, что в случае разногласий сторон относительно условий основного договора такие условия определяются в соответствии с решением суда (п.5 ст.429 ГК РФ). Вместе с тем, не совсем понятно, каким образом суд должен определять такие условия. Совсем не логично передавать такие вопросы на усмотрение суда. Такое положение в некоторой степени нарушает принцип автономии воли сторон, который, как известно, является базисом всего гражданского права.
От предварительного договора, основной целью которого является заключение основного договора в будущем следует отличать рамочный договор, который не влечет возникновения прав и обязанностей сторон.
Итак, рамочный договор – это новая конструкция, которая была введена законодателем в 2015 году. Рамочный договор (статья 429.1 ГК РФ) – договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон на основании либо во исполнение рамочного договора. Как видно из дефиниции, рамочный договор не обуславливает обязанность сторон заключить договор в будущем, а лишь представляет договор, который уже заключен, но условия которого должны быть детализированы в будущем, именно поэтому законодатель его называет ещё договором на открытых условиях. Однако данная конструкция достаточно неоднозначно определена в ГК и приводит к возникновению ряда проблем.
Во-первых, формулировка п.1 ст.429.1 ГК РФ не позволяет установить разницу между рамочным договором и договором на открытых условиях. Законодатель, по всей видимости, хотел выделить черты, присущие обеим институтам и интегрировать их в одну статью[19]. Практическая разница же между первой и второй конструкцией, по мнению большинства авторов, состоит в следующем: 1) договор на открытых условиях зачастую предполагает дальнейшее согласования не существенных условий договор, например, способ доставки товара, тогда как рамочный договор, наоборот, откладывает согласование именно существенных условий; 2) практика свидетельствует о том, что рамочный договор рассчитан на многократное применение и носит долгосрочный характер. Вместе с тем, квалификация договора в качестве рамочного не может исходить только из наличия или отсутствия существенных условий, в каждом случае должно учитываться волеизъявление сторон.
Во-вторых, хотелось бы отметить, что в доктрине до сих пор ходят споры по поводу природы рамочного договора. Одни придерживаются мнения, что это имущественный договор, другие же утверждают о его организационном характере, а третьи говорят вообще о его организационно-имущественной природе[20]. Однако большинство авторов все же приходят к общему мнению, что рамочный договор призван организовывать отношения сторон. Он применяется в случае, когда стороны намерены заключить договор, но не имеют в данный момент реальной возможности конкретизировать все существенные условия договора[21]. Ввиду того, что рамочный договор не содержит всех существенных условий договора, то по смыслу статьи 432 ГК РФ его можно считать незаключенным. Пожалуй, это и есть доказательство того, что договор не носит имущественного характера, если бы договор был заключен, то он бы носил характер основного договора, следовательно, имел бы четко выраженный имущественный характер, так как опосредовал передачу материальных благ.
Представляет интерес вопрос о моменте заключения договора. Так, Е. Е. Шевченко указывает, что договор можно считать заключенным в момент подписания дополнительного соглашения о конкретизации существенных условий договора[22]. Карапетов А. Г. считает, что стороны могли иметь в виду вступление договора в силу сразу же, даже если они не договорятся о вступлении договора в силу, о чем свидетельствует п.2 ст.429.1 ГК РФ. Однако законодателем не уточнено, что второй вариант вступления договора в силу, а именно сразу же после подписания, скорее относится к договору с открытыми условиями, так как в нем уже указаны все существенные условия. Рамочный же договор, не содержащий существенных условий, априори не может считаться заключенным с момента его подписания, так как не порождает никаких правовых последствий. Справедливости ради стоит отметить, что все же существуют случаи, когда рамочный договор все же может считаться заключенным с момента подписания. Как указывает А. Г. Карапетов, это рамочные договоры, которые содержат в себе отдельные условия, правовая сила которых не зависит от согласования существенных условий (условия о конфиденциальности, заверения об обстоятельствах, условия о порядке согласования существенных условий и т.п.).
Таким образом, основной проблемой данной конструкции является смешение законодателем понятий рамочного договора и договора на открытых условиях.
Опцион на заключение договора также является новой для российского гражданского права договорной конструкцией. Ранее в гражданском законодательстве норма об опционах отсутствовала, однако же такую конструкцию можно было встретить в специальном законодательстве[23]. Так, в ФЗ «О рынке ценных бумаг» такой финансовый инструмент назывался «опционом эмитента». Опцион в понимании гражданского права – это конструкция, в соответствии с которой одна сторона предоставляет другой безотзывную оферту заключить в будущем договор, а другая сторона получает секундарное право на акцепт, а также обязанность уплатить опционную премию. Большим плюсом данной конструкции является тот факт, что, в отличие, например, от предварительного договора, она позволяет одной выбрать вступать в договорные отношения или нет[24]. А другая же сторона получает опционную премию, а также возможность реализовать свою продукцию на выгодных условиях. При этом стороны могут заключить договор, не предусмотрев в нем условие о выплате опционной премии. Следовательно, несмотря на презумпцию возмездности договора, которая предусмотрена в п.1 ст. 429.2 ГК РФ, договор может носить и безвозмездный характер, когда стороны это прямо оговорили в договоре. Отметим также, что такой платёж не должен засчитываться в счет основного платежа по договору, равно как и сторона не может требовать возврата уплаченной суммы, если договор не будет заключен[25].С другой стороны, в случае, если оферент отказывается в одностороннем порядке от договора, то на него возлагается обязанность вернуть выплаченную ему опционную премию.
Существуют два основных вида опционов: put option и call option. Первый вид предусматривает позитивную обязанность покупателя приобрести товар в момент, предусмотренный в опционе. Второй же – обязанность продавца продать товар также в момент, который определен опционом.
Опцион в некоторой мере схож с предварительным договором в том, что он должен быть заключен в той же форме, что и основной договор. Отличие же состоит между этими двумя конструкциями состоит, в первую очередь, в том, что предварительный договор позволяет понудить лицо заключить договор, тогда как опцион устанавливает не обязательство заключить договор в будущем, а секундарное право одной из сторон своим односторонним действием ввести договор в силу[26]. Из этого следует, что суду нет смысла понуждать лицо заключить договор, так как основной договор будет считаться заключенным в момент доставки акцепта оференту.
Необходимо заметить, что секундарное право на акцепт обладает оборотоспособностью. Это означает, что акцептант может уступить свое право третьему лицу. В данном случае законодатель устанавливает, что для оферента не принципиально, кто именно будет являться контрагентом. Вместе с тем, многие цивилисты высказывают свою несогласие с данной нормы, говоря, о том, что гораздо логичнее было бы установить, что возможность уступки опциона должна быть прямо предусмотрена самим опционом.
Важной особенностью опциона является возможность сторон согласовать условия о сроки действия опциона. В этой связи, в доктрине выделяются два вида опционов в зависимости от метода указания срока в опционе: американский опцион, то есть опцион, право на акцепт в котором может быть реализовано в течение определенного периода времени, и европейский опцион, акцепт которых должен осуществляться строго в указанную календарную дату. Стороны также могут предусмотреть отлагательное условие, по наступлению должен быть осуществлён акцепт.
Следует отметить, что опцион
должен содержать все существенные условия основного договора. Данное положение
логично вытекает из ст. 435 ГК РФ, которая требует, чтобы в оферте содержались
все существенные условия договора. Следовательно, законодатель не подразумевает
дополнительного согласование условий договор в случае, если стороны их
изначально не обговорили.
Помимо норм об опционе
на заключение договора в Гражданском кодексе законодатель предусмотрел
опционный договор. Освещение этой конструкции в рамках данной главы видится не
целесообразным, так как опционный договор – это самостоятельный вид договора,
который вряд ли можно отнести специальным преддоговорным соглашениям[27].
[1] Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1896. С. 109.
[2] Шевченко Е.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-арбитражной практики. М: Инфотропик Медиа, 2012. С.9.
[3] Малеина М.Н. Переговоры о заключении договора (понятие, правовое регулирование, правила). Журнал российского права. М., 2016. №10. С.37.
[4] П.19 Постановления Верховного Суда РФ от 23.04.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств.»
[5] Обзор: «Судебная практика об ответственности за недобросовестное ведение переговоров» (КонсультантПлюс, 2018)
[6] Карапетов А.Г. Договорное и обязательственное право (Общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2017. С.896.
[7] Егорова М.А. Переговоры о заключении договора (комментарий к ст.434.1 ГК РФ). Право и экономика. М., 2015. №12. С.4.
[8] Система Юрист. [Электронный ресурс] / Соглашение о порядке ведения переговоров // Режим доступа: https://www.law.ru/article/22192-soglashenie-o-poryadke-vedeniya-peregovorov, свободный. — Загл. с экрана. — Яз.рус.
[9] Донцов А.Н. Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний. М., 2017. С. 11.
[10] Малеина М.Н. Переговоры о заключении договора (понятие, правовое регулирование, правила). Гражданское и семейное право. Предпринимательское право. Журнал российского права. 2016 г. №10. С.39.
[11] Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М.: <Статут>, 2002. С. 288
[12] Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010. С.185.
[13] Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал российского права. 2004. №3. С.1.
[14] Шевченко Е.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-арбитражной практики. М: Инфотропик Медиа, 2012. С.15.
[15] Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2017 по делу N А56-14306/2006 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
[16] Демина Т.В. Предварительный договор как субъективное ограничение свободы договора. Вестник Амурского государственного университета. Благовещенск, 2010. С.74.
[17] Карапетов А.Г. Договорное и обязательственное право (Общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2017. С.884.
[18] Миронов В.П. предварительный договор как разновидность организационного договора в гражданском праве. Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции молодых ученых. Краснодар, 2017. С. 127.
[19] Карапетов А.Г. Договорное и обязательственное право (Общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2017. С.801
[20] Подзунова Е.Б. Рамочный договор (договор с открытыми условиями): первые итоги реформ гражданского права. М., 2017. С. 13
[21] Сафарьянова И.Р. Рамочный договор и его различия с предварительным договором. Новая наука: Современное состояние и пути развития. 2015. № 6-3. С. 213-216.
[22] Шевченко Е.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-арбитражной практики. М: Инфотропик Медиа, 2012. С.64.
[23] Мясникова И.О. Опцион на заключение договора и опционный договор как новеллы ГК РФ. Вестник Международного юридического института. Москва, 2015. № 4 (55). С.5.
[24] Тупицина Т.Н. Соотношение опционного договора с опционом на заключение договора. Научно-практические исследования. Пермь, 2017. № 2 (2). С. 265
[25] Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. Монография. М.: Статут, 2016. С. 24.
[26] Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ. Вестник экономического правосудия Российской Федерации. М., 2016. №3. С.55.
[27] Макарчук С.О. О взаимозависимости опционного договора и опциона на заключения договора. Журнал Вестник Московского университета МВД России. М., 2015. № 12. С. 171.
